企业信用征信与商业秘密保护

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[摘要] 信用是市场经济的灵魂，企业作为市场经济主体，对企业信用进行征信，建立完善的企业征信体系，是市场经济发展的必然要求。在对企业信用信息进行采集和公开过程中，如何解决企业信用信息合法公开和企业商业秘密依法保护的法律冲突仍然没有明确的法律制度予以调整。笔者在参照国外相关先进经验，结合我国实际情况，试图在我国征信法律制度构建中寻求二者冲突的平衡点来解决矛盾。

[关键词] 征信 信用信息 商业秘密

市场经济就是信用经济，信用是维护和保障市场交易正常进行的基础，也是促进交易、提高效率的重要因素。但是信用已成为我国目前最稀缺的资源，失信现象普遍存在，严重影响我国市场经济的健康发展，对信用进行法律保护已成为我国市场经济发展的迫切需求。信用能够在经济和法律领域最终得以贯彻，其首要保障就是建立符合我国国情的企业信用征信法律制度。其中，对企业信用信息进行征集、制作并且最终在信息平台予以公布，是信用征信法律制度的核心。但是，在征信过程中，对企业信用信息进行采集、分析和公布必然会和企业的商业秘密产生冲突。如何在建立高效的企业征信法律制度过程中，同时又能完善保护企业的商业秘密，是企业征信立法中必须解决的问题。

一、企业信用征信和商业秘密含义

1.企业信用征信含义

企业信用征信，是指企业信用征信机构通过对企业信用的相关信息进行采集、加工，提供有关企业信用状况的调查、评估或者评级报告等征信产品的活动。其中，企业信用征信机构是指依法设立的、专门从事企业信用征信的营利性法人机构。

随着市场交易支付方式的多元化，尤其是信用交易量的扩大，由于发生经济关系的市场主体之间的信息经常处于不对称的情况，很容易出现信用风险。为避免信用风险，达到市场经济主体最大化利益追求的目的，企业资信调查机构，即企业信用征信机构应运而生，为企业、金融机构和政府部门提供专业化信息咨询和服务，使得企业征信业蓬勃发展起来。

企业征信服务无论对于国家宏观信用管理体系的建设，还是对于企业微观信用管理来说,都具有非常重要的意义。没有完善的企业征信服务,企业间的信用交易行为就无法顺利进行，也不可能建立一个正常的市场经济秩序。其作用主要体现为:一是能够增强企业间信用信息的透明度,降低交易成本;二是有利于建立企业信用的记录、监督和约束机制;三是有助于为企业的交易和信用管理决策提供信息和评估支持;四是为金融机构与企业间的合作提供资信信息方面的支持;五是为整个国家社会信用体系的建立和完善奠定基础。

国外商品经济发展程度比较高的国家其企业征信法律制度是比较成熟的，美国作为世界信用交易额最高的国家，也是信用征信最发达的国家，它建立了一套完整的与信用管理相关的法律体系。因此，凡是国家信用管理体系运转良好和市场信用交易健康增长的国家称为“征信国家”。然而令人遗憾的是我国目前在信用方面的法律法规还基本上处于空白状态，市场主体在提供或需求信用信息时无法可依，权利无从保障，导致我国信用缺失严重，经济损失惨重，尤其对于企业征信数据加工和公开是企业征信立法最为薄弱的环节。我国尚无信用信息公开法律制度，致使企业征信结构面临信息瓶颈制约，严重影响了征信业的发展。

同时，在向透明的商业文化转轨过程中，我们又面临着这样一个问题必须解决:企业信用征集调查是否会侵犯企业的商业秘密？公开企业信用信息，和企业商业秘密需要隐秘保护，二者是矛盾的，因此我们必须在了解商业秘密的真正内涵的前提下，在法律上界定企业信用信息的范围，使得二者在企业信用征信体系建设中形成一个平衡和谐的局面。

2.企业商业秘密简析

根据我国《反不正当竞争法》第10条之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第25条第5款将其细化为“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由于征信行为本身就是对企业信息进行收集并公开的活动，很可能会涉及企业的经营信息，如贸易记录等，当这些经营信息符合商业秘密的条件时，企业要维持自己的商业秘密，那么维权和信息公开相互矛盾，冲突不断。

征信机构可以收集公开企业信息的范围应如何界定，首先决定于商业秘密的范围界定。但是，我国现行立法对于商业秘密的定义不明确，使得企业征信举步为艰。商业秘密该如何进行保护?

首先，要求商业秘密具有实用性纯属画蛇添足。事实上，实用性只是应用技术与基础理论的根本区别，而不是概念的必要构成。因为，能为权利人带来经济利益本身就是商业秘密具有实用性的具体表现。因此，将实用性与给权利人带来经济利益纳入一个概念之内，不符合界定法律概念的基本准则。并且，在确定何谓商业秘密时不仅要考查其能够带来经济利益性，还有考察其实用性，在司法操作中很难用具体的标准去衡量，这会带来范围界定的混乱，使得企业征信无从下手。

其次，要求商业秘密须经权利人采取保密措施是商业秘密的充分条件还是必要条件需要进一步探讨。当一项企业信息已经满足了其他的构成要件下，还要考查它是否被权利人采取了保密措施来最终确定其是否属于商业秘密，会产生这样一个问题。当权利人对自己的技术信息或经营信息有保密意思，而由于各种合理的原因还未来得及或没有采取保密措施时，这项信息能否算作商业秘密。笔者认为，权利人对自己的技术信息或经营信息有保密意思而且该项技术信息或经营信息已经符合了商业秘密的其他构成要件，那么，该项技术信息或经营信息应该在一定范围被视为商业秘密是无可非议的。因此，当保密意思和保密措施相分离时，采取保密措施这一要件应该是判定商业秘密的充分条件而非充分必要之条件。

那么，商业秘密的法律概念应该如何科学界定,从而合法合理解决企业信用信息开放和商业秘密保护之矛盾，是征信立法当务之急需要解决的问题。笔者认为,德国法律在界定商业秘密所采取的理念值得借鉴。根据德国联邦法院和学者对商业秘密的概括,其概念是指所有人有保密意思;具有正当利益的所有与营业有关的并且尚未公开并采取的资信。因此，从法律上应认为商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,并且权利人具有保密意思的技术信息和经营信息。只有明确界定了商业秘密的含义,才能解决公开于秘密的矛盾,促进征信公司信用数据的收集利用法律化、程序化和市场化。

商业秘密不仅能够给企业带来经济利益，有时甚至构成了企业的核心竞争力。对商业秘密给予保护,已经成为各国的普遍做法。同时,信用日益成为企业的重要无形资产,一个企业信用的良好与否,往往可以给企业带来巨额利益或覆灭性的打击。对企业信用信息进行公开和交换,可以增加市场交易的透明度，减少信息不对称的负面影响,迎合了市场经济发展的需求。但是，对企业的商业秘密也必须进行良好的保护，以满足企业私权神圣不可侵犯的法律精神。因此，如何平衡企业商业秘密保护和企业信用信息调查之间的关系,是企业征信法律制度构建必须解决的问题。

同时，在选择平衡角度时候，笔者认为应该界定征信机构所能够收集的信息范围和公开界限是关键。

二、企业征信范围的界定

企业征信和企业商业秘密冲突解决第一要素,笔者认为是首先通过征信立法对征信范围和信用信息开放范围做出规定,让社会对二者各自的领域有明确认识,对其矛盾的解决做到有法可依,有据可查。

1.企业征信范围标准

企业信用征信通常会由征信机构通过合法手段获取企业的信用信息，经过一定的技术处理，将之形成征信数据，最后通过一定平台予以公布,即征信数据开放。这里所谓信用信息，是指法人或其他组织在信用交易活动中形成的履行义务的记录及相关数据。其信息主要来源于以下几个方面:工商行政管理部门及税务部门、商业银行、法院、公安等政府部门、官方公报及数据库、报纸、杂志等新闻出版物及商业互联网站以及其他信息提供机构。

笔者认为应该通过相关立法对信用信息所覆盖的内容进行界定，从而使得信用信息和企业商业秘密各自的界限泾渭分明。对于企业征信信息内容，笔者认为在立法中应以以下几个方面作为标准衡量:品德（企业的愿意履行其付款承诺的可能性）、能力（企业的支付能力、偿还能力或服务费的能力）、资本（企业财务状况）、抵押（企业用其资产对其承诺的付款进行的担保）、情况（能够对企业的偿付能力产生影响的社会经济发展的一般趋势。

以上标准可以根据企业信息性质不同，具体量化为以下方面。

(1)企业基本情况:名称、住所、法定代表人、类型、经营范围、注册资本等; 企业报请政府审批、核准、登记、认证、年检的结果。

(2)企业涉诉记录信息:对企业发生法律效力的民事、刑事、行政诉讼判决或裁定和商事仲裁裁决记录。

(3)企业行政记录信息:对企业发生法律效力的责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款、没收等重大行政处罚的记录；（信用中心披露被征信企业因偷税漏税、走私骗汇、逃废银行债务、经济诈骗等违法活动而受到刑事、行政处罚的信息应当包括被处罚企业的名称、法定代表人、主要责任人、违法事项、处罚日期和具体处罚）特殊披露;企业的经营财务状况;企业用工情况;企业的纳税和社会保险费缴纳情况;企业报请政府机关审批、核准、登记、认证时提交的有关资料;企业法定代表人及董事、高级管理人员的工作经历、学习经历等基本情况。

2.征信数据开放标准

征信数据是调查数据及其数理统计结果，征信数据是制作征信产品的原材料，是开展信用管理服务的基础性条件。全面开展征信服务，征信行业的从业机构必须能够合法地取得各种真实的企业和个人信用信息、行业及社会数据，并在法律规范下对经过处理的信息进行公开和公正的报告。

建立界定数据开放范围的法律或法规，对必须保密和保护的数据加以明确，对于必须开放的数据从法律上强制公开，同时对征信数据的采集、加工、传播过程和经营方式做全面规范，以促进和保证信用管理行业的规范发展。

世界上各征信国家都有相关法律明确规范征信数据的开放和使用，即由法律规定哪些数据可以被征信公司合法和公开地取得，哪些数据需要保密而不能被征用。在界定数据开放范围的同时，西方征信国家的法律也强制性地要求掌握征信数据的机构和企业必须向社会开放其数据源。

鉴于西方的经验，我国征信立法首要任务应该是出台关于“界定数据开放范围”的法律或法规。一是要由法律界定可以开放的有关征信数据,即:由法律规定何种征信数据可以公开地取得，反之确定必须保密的或自愿公开的数据;二由法律规定是否有必要限制征信产品的传播范围。例如，欧盟规定，欧洲的消费者个人信用调查报告只可以在欧盟国家范围内使用;三是保证数据的真实性。凡有义务公开征信数据的企业、个人都应保证其提供数据的真实性，并按规定保持原始数据的动态连续性。四是立法要强制性规定掌握征信数据的机构和企业必须向社会开放有关征信数据。立法明确界定有义务公开征信数据的政府部门和企业，界定应公开的征信数据之范围,并以立法形式向社会公布,依法对垄断征信数据或拒绝公开征信数据的行为进行惩戒;五是规范征信机构的行为。征信从业人员和机构必须依法收集、整理和使用征信数据,对恶意篡改征信数据和提供虚假信用报告者,以我国《合同法》之相关规定给予法律制裁。

与此同时,当征信机构在进行征信数据开放时,应遵循以下要求:

首先，信用中心披露企业信用信息应当将每个企业的信用记录单独披露，不得将不同企业的同类信息集中披露。信用中心披露企业信用信息时，应当平等披露，对所有企业信息的公开披露应当按照统一的标准披露。

其次，政府机关工作人员未经批准不得将本机关掌握或通过信用中心获得的企业信用信息公开披露或者提供给其他单位或者个人。

最后，对企业信息披露必须有法定时间的限制。比如，企业被注销、吊销营业执照的记录为5年等。

三、企业征信与商业秘密保护的平衡

不少发达国家的信用管理法律并不涉及企业的商业秘密保护问题，其根本原因在于“一方面是由于其他相关法律对于企业商业秘密的保护已颇为完善;另一方面，发达国家的政府和社会都认为企业是一个小社会，如果一个企业的商业秘密被竞争对手、消费者或媒体所泄漏，只能说明企业自身管理不善”。但我国目前商业秘密的法律保护并不完善，企业征信尚未为社会所广泛接受，有些企业甚至对征信调查怀有抗拒心理，依照现有的法律对商业秘密进行保护不能尽善尽美，同时又无法兼顾调整信息公开的范围和程序。因此，在征信法规中对商业秘密保护问题另行做出规定实属必要。

根据《反不正当竞争法》第10条，经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，均构成侵犯商业秘密行为。从我国的上述规定来看，构成侵犯商业秘密行为的关键在于行为人对商业秘密的获取是否通过正当手段;对商业秘密的披露、使用是否违反其所负义务。

首先,由于企业有较完善的组织机构、规章制度，其自我保护能力优于自然人。如果在收集企业信息的过程中，企业征信机构是合法合乎程序进行的，未采取任何不正当手段,却获取了企业的“商业秘密”，只能说明企业对自己的信息保护不足，使之可以通过公共渠道被获取。因为成为商业秘密的条件之一是权利人对该秘密采取了保密措施。如果相关信息未经权利人采取保密措施，则该信息并不能成为商业秘密。因此，只要企业征信机构是以合法方式采集企业信息的，则被征信企业便不能主张企业征信机构侵犯了其商业秘密。

其次，平衡、协调商业秘密保护和企业征信活动，除了要求企业征信机构在收集企业信息过程中必须采用合法方式之外，还必须强调征信企业“内控制度”的完善。征信企业对于经授权取得的被征信企业的商业秘密必须采取严格的保密措施，同时承担保密义务，非经权利人书面同意，不得擅自在征信产品中使用或向社会公众公开。如《上海市企业信用征信管理试行办法》第8条规定:“征信机构应当通过合法途径采集企业信用信息，不得以骗取、窃取、胁迫或者其他不正当手段采集企业信用信息”；第12条规定:“征信机构对涉及商业秘密的企业信用信息负有保密义务，不得向任何单位或者个人提供，但法律、法规另有规定或者被征信企业同意提供的除外”。这两条规定分别从企业征信机构获取信息的方式和获取商业秘密后的保密义务做了规范。

因此，在征信法律法规中对企业征信机构的行为做出规范，可以一定程度上达到保护商业秘密的目的。当然更关键的是要和《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》相结合。企业征信机构主要采集企业在市场经济活动中形成的信用交易记录，正常情况下并不涉及企业的商业秘密，因此企业信用信息开放与企业商业秘密保护之间应该可以找到平衡点。平衡两者的关键在于规范征信机构采集、使用企业信息的方式。

笔者认为，在企业征信法律制度构建中，要想平衡征信与商业秘密的冲突，必须从以下方面考虑。

首先，出台信用数据使用和管理法律法规，对从信用数据开放到企业商业秘密保护等各方面做出明确的法律规定。其中立法要解决的几个关键问题是:(1)明确信用专业机构可以采集和使用的信用信息范围。（2)界定与政府信用信息相关的国家秘密、与企业信用信息相关的商业秘密，并明确对国家秘密、商业秘密特殊信用信息的保护措施。（3)明确政府部门及其相关机构信用信息公开的内容、范围和具体方式。(4)对信用专业机构采集和使用信用信息的权利与义务做出明确规定。

其次，我们在征信立法中确立信息公开制度的同时，对商业秘密的保护也应做出规定:(1)在立法总则中专门强调征信活动当事人依法保护商业秘密，维护国家经济安全。(2)对信用信息的采集和使用从前提条件、使用人使用范围等方面加以限制。(3) 征信手段必须合法、正当，要在国家法律、法规许可的范围内以合法的手段开展征信活动，不能采取盗窃、诈骗、夺取等非法手段。(4)信息采集限于对客观事实的描述和记载，并确保信息来源渠道的真实性与合法性。(5)对于征信过程中侵害商业秘密造成的损害，有关责任人要承担民事责任。

社会无信不稳，企业无信不利，只有完善企业征信法律体系和企业商业秘密保护法律制度，才能减少市场经济交易风险，开创崭新的市场经济时代。

参考文献:

[1]国务院发展研究中心市场经济研究所《建立我国社会信用体系的政策研究》课题组:我国企业征信业发展的现状、问题与政策建议.中国工商管理研究,2001年第6期第20页

[2]李希慧刘斯凡:侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补.河南省政法管理干部学院学报，2003年第3期第22页

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[4]周显志蒲海涛:关于完善企业征信法律制度的探讨.经济论坛，2005年第6期，第118页