浅议缔约过失责任
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［摘 要］ 缔约过失责任制度是《合同法》上独立的责任制度，具有独特的性质。本人详细讨论了缔约过失责任的起源、理论依据、构成要件、法律特征及其与相关责任的关系。通过对国内外立法和不同学者的学说的论述。让读者清楚了解和掌握缔约过失责任，明白其在规范民事主体的缔约行为，促进诚实信用原则的贯彻，健全社会经济生活中的缔约环境，使合同法律制度得以更好的实现的巨大作用。
［关键词］ 缔约过失责任 特征 要件 类型
在我国司法实践中，按照合同法的基本原则，在合同有效的情况下，一方当事人不履行或不完全履行合同所约定的义务时，其应当负违约责任，也就是说要承担履约责任。而当合同没有成立或者合同被人民法院或仲裁机关确认为无效合同，或者由一方当事人的申请并请求人民法院或仲裁机构将合同撤消时，因一方当事人的或双方当事人过失行为，造成一方当事人（或双方当事人）蒙受损失，则不能适用有效合同情形的违约责任的有关法律处理，过失一方（双方）的当事人应承担何种民事责任？显然不应承担违约责任，而应承担当事人的缔约过失责任。本文结合合同法理论和司法实践就缔约过失责任的有关问题做写粗浅的探讨。
一、缔约过失责任的起源
缔约过失责任年代久远，德国是其发源地。德国法学家耶林在1861年发表的《耶林法学年报》第四卷上说“缔约上的过失、契约无效与为臻完全时损害赔偿。”详细地论述了缔约过失，耶林指出：从事契约缔结的人，是从契约义务外的消极义务范畴，进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约之际善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。据耶林的观点：交易的双方因欲订立契约而产生特定的关系――依赖关系，他方的疏忽或不注意完全可能造成损害，就这种疏忽或不注意，责任方应承担法律责任。然而，德国民法典起草者们只是对某些情形的缔约过失责任作为较狭隘的规定。如《德国民法典》第122条第（1）项规定，意思表示因缺乏真实或意思表示内容有错误而被撤消时，如其表示系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或第三者于意思表示有效时所受利益的数额。
《国际商事合同原则》第215条规定：“（1）当事人可以自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是。如果一方当事人以恶意进行谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”国际统一私法协会在对该条的解释为：当事人自由地进行谈判，决定所谈判的条款，这一权利并非没有限制，它不得与第17条款定的“诚实信用和公平交易”原则相冲突。本条第三款所明确指出的恶意谈判，其典型情况是，一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。其他情况为，一方当事人有意无意或出于疏忽使对方当事人对所说合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实。
我国台湾地区“民法典”第247条对缔约过失责任的特殊情形作出了规定，即“契约因以下不能之给付标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非过失而信契约为有效致受损害之他当事人负赔偿责任”。
我国《合同法》立法过程中，在认真分析研究《通则》和一些国家对缔约过失责任所作规定的基础上，从保护市场主体的合法权益，规范市场经济程序的目的出发，在《合同法》第42、43条规定了产生缔约过失责任的情形。
二、缔约过失责任的含义、法律特征
1.缔约过失责任的含义
在《合同法》公布前，对缔约过失责任的界定，学者的意见不同。有的学者认为，所谓缔约过失责任，又称契约缔结上的过错责任，是指在契约缔结过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错一方应承担的赔偿责任。也有学者认为，缔约过失责任是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任；双方都有过错的，各自按过错程度分担责任。我国台湾学者依据德国法的原理，认为当事人间，在契约缔约交涉开始以后，虽然犹未缔结完成。在这交涉阶段中也会产生以依赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意、过失违背依赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反依赖关系行为之故意过失，可称之为契约缔结之际的过失。
我们认为，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己故意或过失，致使合同不成立，对相信该合同成立的相对人，为基于此项依赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。
2.缔约过失责任的特征
（1）缔约过失责任是在订立合同过程中产生的法律责任。这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。由于当事人直接违反的是诚实信用原则，且此责任或义务又是先于合同成立而独立存在的，因此，理论界将其称为先合同（契约）义务。有学者认为缔约过失责任产生于合同成立之前，合同成立之后违反义务一方办能负合同上的责任。如“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方依赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应合同上的责任。”这种观点不符合甸《合同法》规定，民法的基础理论告诉我们，合同成立与合同生效并非同一概念。一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但依照《合同法》第一线4条、第45条规定，在下列两种情况下，合同的成立与生效相分离：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件或期限届至时生效。在上述两种情况下，如以合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界点，则合同虽已成立但未生效，在法律上还未产生合同约束力，违约责任根本就是空 中楼阁。因此我们认为缔约过失责任是在订立合同和合同生效过程中产生的。
（2）缔约过失责任保护的是一种依赖利益的损失。因为缔约过失行为侵害的 对象是依赖利益。依赖利益也称消极利益，是指无过错合同一方当事人因合同无 效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定自然以实际发生的依赖 利益为损失的前提条件。只要一方当事人因过失造成缔结合同关系破坏，从而使 另一方依赖利益受损，二者之间便存在了因果关系，缔约过失责任即成立。
3.缔约过失责任是一种过错的民事责任
无过错便无缔约过失责任。当事 人违反缔约其主观上包括故意与过失二种心理状态。通常情况下，缔约一方当事 人由于疏于通知、照顾、保护、协助等行为，对相对方的损失发生持放任或故意 心态。
4.缔约过失责任是一种弥补性的民事责任
因为缔约过失责任产生于合同 磋商过程中，缔约过失行为人因未遵守法定义务，致使相对人误认为尚未成立的 合同为成立，因而造成财产上损失。当其应当赔偿相对人因此造成的财产损失。 补偿性，是缔约过失责任的基本特征之一。因此缔约过失责任是一种补偿性的民 事责任。
三、缔约过失责任的类型及构成要件
1.缔约过失责任的类型
我国《合同法》立法中，在第42条、第43条规定了产生缔约过失责任的四种情形。
《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一， 给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（l）假借订立合同恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与术立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用 原则的行为。”该条规定了缔约过失责任的三种情形：
（1）假借订立合同，恶意磋商。根据《国际商事合同通则》第215条规定， 恶意磋商应包括进行谈判和恶意终止谈判。如：甲无合资谈判的经验，为获取谈判经验，在无诚意的情况下，邀请有经验的乙进行谈判，乙为此进行了一系列准备工作并与甲进行二次磋商，甲在认为其获得乙谈判知识和相关法律文件后，宣 布终止谈判。甲为此应承担给乙造成损失的缔约过失责任。又如，A为了向B的 分支机构获得贷款而和B的分支机构进行长期谈判，谈判接近尾声，B的分支机 构宣布它的谈判未获批准，而A原本可以获得从其他银行获得贷款，此时，A有 权获得损害赔偿。
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这种情形包括不作为和作为，前者为应当告知而未告知，后者为不应虚假 或为虚假告知，“重要事实”和“虚假情况”都是与合同能否订立密切相关的， 都应该是决定合同成立与否的重要问题，即那些足以影响对方当事人在是否订立 合同与否的重要问题。
如：甲欲与乙订立一份特殊物品的买卖合同，而该合同的成立必须有待于 政府的批准，政府对这种合同是否批准有完全的权力。乙不知此事，甲应该告诉 乙合同是否尘效有待于政府的批准这个事实。乙便与甲签订了合同并依合同进行 了履约准备，最终合同未被批准，此即为故意隐瞒“重要事实”。
（3）有其他违反诚实信用原则的行为。通常在缔约的过程中，当事人之间还应依诚实信用原则履行通知、协助、保护等义务，对此等附随义务的违反，亦应承担缔约过失责任。
如： 甲向乙发出要约，之后甲的住所发生变化但未通知乙，致使乙仍向甲原住所发出承诺，甲未收到承诺，合同不成立，乙认为合同已成立并依约履行合同，结果造成的损失甲应承担赔偿责任。
再如，A在公共汽车站站台准备乘车排在最后一名，司机由于应当看到A而启动车辆，此时A刚踏上的一只脚正被车门夹住，致使A摔到，头部撞在水泥路面上，造成死亡。公交司机即应承担缔约过失责任并承担A死亡的法律责任。
另外《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
《合同法》规定缔约侵害商业秘密责任，可以保护商业秘密持有人的权益 不在订立合同过程中受侵犯，增强了合同订立过程的安全性。《国际商事合同》 第216条也有相同产规定。该条规定应该保密的是“一方当事人以保密性质提供 的信息”，因而这种信息是提供者声明应予保密的。”
2.缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成，须具备以下面5个要件：
（1）一方或双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，应当是在要约或承诺中的意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，可能是缔约一方当事人的瑕疵，也可能是双方当事人的瑕疵。恶意磋商、隐瞒事实或提供虚假情，是故意作虚假的意思表示，其他违背诚信原则的行为，则为典型的意思瑕疵。
（ 2）缔约的相对人误信合同成立。当缔约的一方或双方当事人意思表示瑕疵，而相对人以这种有瑕疵的意思表示作为真实的意思表示而与之缔结合同时，在相对人一方则相信该合同已经成立。如果缔约相对人根本说不相信该合同已经成立，他就不会从事履行合同或履行合同的准备行为，因而就不可能造成损失。
（3）合同尚未有效成立。契约尚未有效成立是指缔约双方对契约内容进行了磋商，但合同没有有效 成立。这一要件应适用客观标准，而非主观标准，即无论当事人是否相信合同已 经成立，判断合同有效成立只能依法审查，只有在客观上有效成立的合同才能认 定其有效。在客观上没有成立的合同，才能构成先契约责任。
（4）缔约当事人须受有损害。这种损害可以是缔约一方当事人的损害，也可以是双方当事人的损害。损 害应当是财产利益的损害，而不是非财产利益的损害。这种财产利益的损害是由 于合同未能成立而引起的，二者之间应有因果关系。不是由于合同未成立而引 起的损害，不构成缔约过失责任。
（5）缔约当事人一方或双方须有故意或过失缔约过失责任主观构成要件的主 要表现形式。在契约缔结阶段，从事契约缔结的人是从契约交易外的消极义务范 畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要 的注意。缔约之际的当事人，互以利益依赖关系的基础，互相负以必要注意义务 的内容，就是保护对方利益的安全。对相对方当事人利益保护的注意义务的违反，就构成缔约过失责任构成中的过失要件。
具备以上5项要件，即构成缔约过失责任，在当事人之间发生缔约过失的损害赔偿关系。
四、缔约过失责任与相关法律责任的区别
1.缔约过失责任和违约责任的区别。
（1）产生的时间各基础不同。缔约过失责任产生于合同订立的过程中，是一 种对先合同(契约)的违反，其请求权的基础是诚实食用原则。违约责任是一种 违反合同的责任，它以合同的有效存在为基础，即无合同无违约，请求权的基础 不同。
（2）目标不同。缔约过失责任的目的是维护交易的安全并促成缔约成功。违 约责任的目的是保护当事人之间合同利益，是保证合同履行，即诺言必须履行原 则。
（3）存在形式不同。缔约过失责任是一种法定责任，山法律直接规定，它只能以损害赔偿作为唯一的种补救责任形式。而违约责任可以由当事人约定责任形 式，如违约会、损害赔偿、实际履行定金等，也可以法定的责任形式予以补救。
（4）构成的条件不同。缔约过失责任要以实晾损害为要求赔偿的条件，违约 金则不以损害的存在为前提，从过错状态上看，缔约，过失责任主观上是要求过错的存在：违约责任通常是一种严格责任，除法律另有规定外，只要有违约事实的存在，即需承担违约责任。
2.缔约过失责任与侵权责任的区别
（1）基础关系不同。缔约过失责任产生于意欲订立合同当事人之间基于诚实 信用原则的要求，必须尽到保护、通知、协助、忠实等义务，违反此等义务，违 反者即需承担缔约过失的损害赔偿责任，侵权责任不以特定侵权者和被侵权者之间存在特定的依赖关系为前提和基础。
（2）违反义务性质本同。缔约过失责任违反的是先合同义务，而侵权行为则 是不得违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。
（3）缔约过失责任赔偿的范围是依赖利益的损失。至于意欲订立合同当事人 因相信合同的有效成立而导致的依赖利益的损失，通常表现为基于依赖关系而实 际支出的费用，侵权行为则是行为违反了法律规定的物权、人格权等绝对权。赔 偿范围不限于依赖利益。
3.需要特别说明的问题
判例上及学说上还有一些被子认为属于缔约责任的行为，例如：
（1）合同给付不能而无效的情形。合同因以不能给付为标的而无效的，如果 当事人―方在订约时知其不能或可得知的，对于因过失而信该合同有效而受到 损害的―方应负赔偿责任。不过这种情形是发生在合同成立之后，与严格意义上 的缔约责任稍有不同。
（2）无权行为。无权人与他人订立合同，因本人不承认，合同无效。 与上述相同。
（3）缔约之时对方未尽保护义务而致使人损害的。如：甲欲向乙买辆车，在 订立买卖过程中，甲因试车而受伤，原因是该车存在瑕疵，则乙应对甲负缔约责 任。
（4）目前有―种影响颇大的观点认为，缔约过失责任仅存在合同不成立、无 效与被撤销之场合。其实，从各国立法实践角度来看，大陆法系国家并非全部否 认缔约过失责任存在于合同有效场合。德国的判例与学说将缔约过失责任发展为 “不仅适用于合同不成立、无效或被撤销领域，而且用于某些有效、成立的场合。
如，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约过失责任。”日本的判例与学说也认为缔约人违反保证但合同仍有效的场合。《意大利民法典》第1440条规定：“如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺，则尽管没有诈欺该契约会根据不同的条件缔结，但是契约有效；不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”可见，在意大利民法中，缔约过失责任是可以存在于合同有效之场合的。
由于缔约责任是个较新的问题，理论和判例都还在发展之中，实务上还有 一些类似于缔约责任的问题，也常被归入缔约过失责任问题的范围，有一些新出 现的问题尚待研究，所以本文的论述只是一个初步总结，远远不是全面的。
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