发现埋藏物制度再思考

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【摘 要】我国目前关于埋藏物发现的法律规定过于笼统，制度和程序上还不完善，在具体实践中不能均衡相关方的利益诉求。本文对埋藏物的界定提出建议，在借鉴国外关于发现埋藏物立法的基础上，提出了采用发现人有限取得埋藏物所有权的立法主义，并对发现人的奖励比例提出建议。

【关键词】埋藏物；发现埋藏物制度；发现人取得所有权主义

一、发现埋藏物概述

发现埋藏物是指发现埋藏物而占有的一种法律事实。[1]发现埋藏物的性质与先占、遗失物的拾得相同，皆属民法法律事实中的事实行为，而非法律行为，不以有完全行为能力为必要，只须发现人有认识能力即可。与民法中的许多制度相同，关于发现埋藏物的沿革可以追溯到罗马法时期。罗马法中，埋藏物是指任何自远古时期就被隐藏在他物中，不能确定其所有人的的可动物。[2] 哈德里安帝（Hadrianus，公元117—138年在位）时规定，根据自然公平原理，某人在自己土地上和神圣地，宗教地偶然发现的财物，归发现者所有；某人在他人土地上偶然发现的财物，一半归土地所有人，一半归发现者所有；某人在公家或国库的地方发现的财物，一半归发现者，一半归国库或城市所有。[3]由于罗马法的这种立法例允许发现人取得埋藏物的所有权，因此被称为“发现人取得所有权主义”。

埋藏物的归属是法律中一个不可或缺重要内容，埋藏物的发现也是各国物权法中不可或缺的制度，其中，许多国家的规定相当有特色。下面对一些国家和地区的相关规定做简单介绍。

《法国民法典》第716条明确规定了埋藏物的含义，第2款规定：“一切埋藏或隐匿的物品，任何人不能证明其所有权，且发现纯为偶然者，称为埋藏物。”法国民法采取发现人取得所有权主义。根据第1款的规定，在自己土地上发现的埋藏物归自己所有；在他人土地上发现的埋藏物，一半属于发现人，一半属于土地所有权人。

《德国民法典》第984条规定了发现埋藏物的相关制度。埋藏物以隐藏于他物中经过较长的时期为成立要件，未经过较长的时期的不构成埋藏物。构成发现埋藏物，不仅仅要求找到物之所在，而且还要占有埋藏物，仅有发现，而未占有不构成发现埋藏物。在发现埋藏物的效力上，采取发现人取得所有权主义，埋藏物一半属于发现人，一半属于包藏物的所有人。

《日本民法典》将埋藏物的发现规定于第241条。发现埋藏物无须占有，只要认识到埋藏物的存在即可。为证实埋藏物确属所有人不明，应当依照特别法进行公告，公告期6个月。公告期满后，才可以由发现人取得所有权。公告的程序及其他问题均适用遗失物法的规定。在发现埋藏物的效力上，采取发现人取得所有权主义，埋藏物一半属于发现人，一半属于包藏物的所有人。

《瑞士民法典》于第723条作了关于埋藏物发现的制度设计。与日本民法相同，发现埋藏物无须占有，只要认识到埋藏物的存在即可。与德国民法相同，埋藏物以隐藏于他物中经过较长的时期为成立要件，未经过较长的时期的不构成埋藏物。在发现埋藏物的效力上，不采取发现人取得所有权主义，而是规定埋藏物归包藏物的所有人所有，发现人只能在不超过埋藏物价值的一半的范围内享有报酬请求权。与“发现人取得主义”和“公有主义”相对，此种立法例又被称为“报酬主义”。[4]

埋藏物的发现，是一种基于法律行为以外的原因，而取得动产所有权的法律制度，因此埋藏物发现在法律效果上主要在于发生物权变动，即埋藏物所有权的取得。如前所述，关于埋藏物的发现，近现代各国的立法主要有三种模式：发现人取得所有权主义、报酬主义和国家取得所有权主义（即公有主义）三种。[5]其中发现人取得所有权主义为罗马法所倡导，为绝大多数国家所采，如德国、意大利、法国、日本及我国台湾地区“民法”均有类似规定。[6]根据该规定，发现埋藏物的人可取得其所有权，但若埋藏物是由他人所有的动产或不动产内发现的，动产或不动产的所有人和发现人，各取得埋藏物的一半。但如果发现的埋藏物具有学术、艺术或历史研究的价值，其所有权的归属则依各国文化资产保存法（文物保护法）、国有财产法等特别法的规定，收归国有。因埋藏物发现而取得埋藏物所有权是基于法律的直接规定，故属于原始取得，原有的物上负担均归于消灭。报酬主义是瑞士民法的创造，依据该主义，埋藏物属于被发现的包藏物的所有人所有，发现人只是在不超过埋藏物价值半数的范围内有报酬请求权。国家取得所有权主义则形成于日耳曼法，1964年的苏俄民法及我国民法皆采用此种立法例，带有较为浓厚的社会主义公有制色彩。[7]依此立法例，发现人不能取得埋藏物的所有权，应当上缴给指定机关，由国家取得埋藏物的所有权。近现代各国大多原则上采取发现人取得所有权主义，而以公有主义为例外。

我国现行的法律关于发现埋藏物制度主要规定在《民法通则》、《民通意见》、《物权法》以及《文物保护法》等法律中。《民法通则》第79条第1款规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。《民通意见》第93条规定，公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。《物权法》第114条规定，漂流物的拾得，埋藏物或隐藏物的发现，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。根据《文物保护法》的规定，对于具有学术、艺术、考古、科学价值或属于历史资料的文物，即使不属于所有人不明的埋藏物之列，其所有权也应按特别法的规定，归国家所有，发现人可获得一定的奖励，但须负报告的义务。否则，将受到相应的处罚。中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，对于地下埋藏的文物，任何单位和个人都不得私自发掘，如果违反法律规定，将在地下、内水、领海及其他场所中发现的文物隐藏不报、不上交国家的，由公安部门给予警告或罚款，并追缴其非法所得的文物，私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。可见，立法者从国家利益的角度出发，不承认发现人对权属不明的埋藏物享有所有权。

二、发现埋藏物的构成要件

埋藏物的发现是一种事实行为，参照近现代各国立法，构成埋藏物的发现，须具备两个条件，一为埋藏物，二为发现。

1.须为埋藏物

所谓埋藏物，是指埋藏或隐藏于他物（该他物被称为包藏物）之中，而其所有人不明的动产。通说认为，埋藏物具备三个特点：[8]其一，埋藏物应为动产。埋藏物仅限于动产，如金银财宝，珍奇古玩等。古代房屋或城市因地震、火山、泥石流等事变被埋没于地下，已成为土地的一部分，不构成埋藏物。其二，埋藏物应为被埋藏的物。所谓埋藏，是指包藏于他物（包藏物）之中，难以从外部目睹的状态。包藏物一般为土地，但不一定限于土地，建筑物或动产均可以为包藏物。另外，德国民法、瑞士民法都要求埋藏物以经过长时间的埋藏为必要（德国民法第984条、瑞士民法第723条），笔者认为，认定埋藏物主要应依据其是否处于“埋藏”状态，至于埋藏的时间长短并不具有决定意义，况且，如何认定“长久”也相当困然，因此埋藏物不以长时间埋藏为必要。其三，埋藏物的所有人不明。所谓所有人不明，是指埋藏物并非无主物，但不知属于何人。如果根本没有所有人，应当适用无主物先占的规定；如果有明确的所有人，则应适用拾得遗失物的规定。在这两种情况下，均不属于埋藏物。至于如何判断“所有人不明”，则应“就物的性质、埋藏的状态、埋藏的时日等客观情形加以认定”，而并非以发现人的主观认识为判断标准。[9]从各国的法律规定来看，对于认定所有人不明是否应经过特别的程序，存在不同的立法例：德国、瑞士等多数国家并未认定埋藏物的所有人不明应当经过特别的程序，而日本民法规定，应当进行为期六个月的公告以确定是否属于所有人不明的情况。笔者认为，为了保护真正权利人的利益，避免出现不必要的法律纠纷，日本的立法例较为可取。

2.须发现埋藏物

所谓发现，是指认识到埋藏物的所在。与先占、拾得遗失物一样，发现埋藏物是一种事实行为，不以有完全的行为能力为必要。埋藏物的发现可以指示他人进行，例如雇佣工人挖掘宝藏，应以雇主为发现人；但发现埋藏物非基于指示或非属于职务范围的，应以实际发现人为埋藏物的发现人。“发现”的成立要素，各国的立法规定各不一样，主要有三种立法例。第一，瑞士、日本民法规定发现埋藏物的行为即可构成“发现”；第二，德国民法规定有发现行为还须占有，才成立“发现”；第三，意大利民法规定发现必须纯属偶然，才可构成“发现”。笔者认为，第二种立法例较为可取，因为其一，发现是认识到埋藏物之所在的一种事实行为，不以发现人的意思表示为要素，发现埋藏物的行为均应得到法律的保护，至于发现是否出于偶然，无关紧要。其二，占有是对埋藏物取得事实上的管领力，而动产物权的享有毕竟是以占有为其公示方式的，所以埋藏物的发现应以经过发现而占有为要件。

三、我国发现埋藏物制度存在的不足

综上可以发现，我国现行的发现埋藏物制度主要存在以下几个方面的不足：

1.我国实行的国家取得埋藏物所有权的立法主义，不承认发现人对权属不明的埋藏物享有所有权，立法上对发现人报酬请求权的规定较为含糊，使得发现人的合理诉求难以实现，难免会增加实践中纠纷的产生。而且这种立法例夸大了现代市民社会中人们的思想觉悟和道德水准，忽略了市场经济条件下人对利益的追求，过高估计了人的自觉性，并由此对人的行为提出了理想化的不切实际的法律要求，不能达到物尽其值、物尽其用的目的。

2.对埋藏物和隐藏物的法律内涵欠缺明确界定，同时在法条中并行规定了埋藏物和隐藏物两个法律用语，在司法实务中对埋藏物的认定及确权容易产生混乱和权属纠纷。

3.未对发现事实的构成做出规定。我国相关法律中没有明确发现事实的构成，只是简单的规定了“发现”二字，对其具体内容并未做出详尽规定。对于埋藏物发现事实的认定，是只需存在发现行为，还是需要再进行公示才是发现事实呢？还是需要还有占有或其他的方式才可构成发现事实呢？当多个先后发现人存在时又何以确定发现人呢？我国相关的法律中对此并没有做明确规定，法律规定过粗、过略，导致司法实践中的可操作性较低。

4.对认为具有重要的考古、艺术、历史文化价值的文物而收归国家所有的埋藏物，对其如何界定，谁有权做出界定，未做详细的规定。虽然规定对埋藏物发现人给予一定的物质或精神奖励，但对于发现人的奖励，也只是由接收机关选择决定进行精神奖励或物质奖励，而且物质奖励金额比例也没有明确的规定。

四、我国发现埋藏物制度的完善建议

埋藏物的发现是物权法中必不可少的一项内容，构建合理的、符合社会一般道德要求的发现埋藏物制度，对理论和实务具有重要的意义。发现埋藏物制度的价值在于鼓励埋藏物的发现，以求物尽其用，增益社会可利用的财产；其另一价值则是确定埋藏物的归属，以达到定纷止争的目的。笔者对此提出如下设想：

1.在市场经济条件下，为使法律的规范效果和其实际社会效果能在较大程度上得以统一，也促使埋藏物更好的达到物尽其值、物尽其用的目的，建议我国的发现埋藏物制度，改采发现人有限取得埋藏物所有权的立法主义。可以在将来的物权立法中进一步规定：发现埋藏物后，应当于发现之日起十日内通过报刊、广播或电视公告，进行为期6个月的公告，公告期满后仍不知其所有人时，由发现人取得埋藏物的所有权；但如果埋藏物是在他人的动产或不动产中发现的，则由发现人与包藏物所有人各取得埋藏物所有权的一半；如果发现的埋藏物，属于具有学术、艺术或历史研究价值的物品，应依文物保护法等特别法的规定，收归国有，但发现人和包藏物所有人依法可以申请适当比例的报酬。

2.界定埋藏物的内涵范围。应当在法律条文中或相关解释中，将其定义为埋藏或隐藏于他物（该他物被称为包藏物）之中，而其所有人不明的动产。对埋藏物的构成要件做出规定，从而避免实践中对于埋藏物认定的分歧。同时应当对法律规制的埋藏物范围进行界定，对于所有的埋藏物都归于国家，在实践中难已操作，应当根据我国的经济实际设定一个具体价值额度，只有一定价值的埋藏物才应由法律来规制。在内容上埋藏物应包含隐藏物，对其进行宽泛的解释，在法律用语中将隐藏物由埋藏物代替统一使用，严谨法律措辞，这也是法的形式价值的追求。

3.对发现事实的构成做出规定，可以借鉴德国和我国台湾地区的民法规定，把发现事实的构成分为发现行为和占有，这样就公示了发现人的法律地位，避免因发现人的认定而产生的纠纷。同时可以对发现事实的前提做出限制，不得为了获得报酬，而违背法律法规的规定和公序良俗的原则。

4.对相关政府部门的职责做出具体规定，明确哪些单位负责进行接收，如何对接管的珍贵文物进行保护；对认为具有重要的学术、艺术或历史研究价值的埋藏物，准备收归国有前，对该埋藏物价值的鉴定由哪个单位进行，如何判定有何依据，应进一步明确，且应给予发现人具体的书面答复，以达到更好的社会效果，减少不必要的纠纷，真正消除公众对政府“与民争利”的质疑。同时对收归国有的埋藏物的发现人的奖励金额的比例做出具体的规定，结合现时的经济发展水平，该比例建议为埋藏物价值的25%，对于发现埋藏物花费的成本由获得报酬方单独或共同承担。

【参考文献】

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[5]马俊驹，陈本寒.物权法[M].复旦大学出版社，2007：178.

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[7]梁慧星.中国物权法研究[M].法律出版社，1998：525.

[8]温世扬，廖焕国.物权法通论[M].人民法院出版社，2005：325.

[9]王泽鉴.民法物权（第二版）[M].北京大学出版社，2010：196.