缔约过失责任赔偿范围的研究
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摘 要：我国《合同法》专门规定了缔约过失责任制度，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷提供了明确的责任认定依据，为保护缔约无过错方的利益提供了法律保障。然《合同法》却未明确缔约过失责任的损害赔偿范围，理论界对此看法不一，导致在司法实践该制度难以适用，本文通过阐释不同学者的观点，提出缔约过失责任赔偿范围包括信赖利益和固有利益，并阐明信赖利益和固有利益的范围。
关键词：缔约过失；赔偿范围；信赖利益；固有利益
关于缔约过失责任的概念，我国法律没有明确规定，理论界也存在不同的观点。目前多数学者认为“缔约上的过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的先合同义务，而致使另一方的信赖利益受损应承担的民事责任。”
一、 缔约过失责任赔偿范围立法缺陷
以我国《合同法》的颁布实施为准，我国缔约过失责任制度的立法，可明显分为两个阶段，即《合同法》颁布前阶段和《合同法》颁布后阶段。
早期的民事立法对缔约过失责任只作了抽象的表述，无具体的规定，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》进一步补充了缔约过失责任制度，《合同法》第52条、第54条分别规定了合同在无效时、可变更可撤销时适用缔约过失责任情形等等。
虽《合同法》的颁布，对缔约过失责任制度作了明确规定，但仍存在许多不足之处，其中一点便是损害赔偿范围不明。《合同法》第113条明确了在合同责任情况下损害赔偿范围包括直接损失和可得利益损失，而对缔约过失下的损害赔偿范围仅规定“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。对于缔约过失责任这一理论，是我们移植了国外的法律而并非本土产物，许多法律人对于这一理论并不了解，甚至完全不知晓，而外来移植理论本土化的过程就是一个艰巨而漫长的过程，同时也是消化吸收的过程，在这一过程中必将出现许多不同的思想、学说。因此对于缔约过失责任赔偿范围的确定这一问题理论界看法不一，许多学者分别针对这一问题提出了自己的看法，但没有形成通说。也正因为法律规定上的空白和理论界的众说纷纭导致司法实践中的尴尬。首先对于当事人其很难根据一句“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”来认定其所受损害是否属于对方应承担的赔偿范围之内。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人因对方的缔约过失行为遭受的损失却因法律无规定而无法要求赔偿的空白。然而由于缔约过失责任下的损害赔偿范围不明确，导致了司法实践中该制度难以适用的尴尬局面，法官面对此问题无所适从，其结果只能由法官自由裁量，常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决后相差甚远，有损于法律尊严，不利于当事人权益的保护。
二、我国缔约过失责任赔偿范围的确定
笔者认为缔约过失责任赔偿范围应包括信赖利益和固有利益。
（一）信赖利益
耶林在论述缔约过失责任时所借助的概念是“信赖”，或者说“信赖关系”，当双方当事人进入磋商阶段时即由合同外的消极义务范畴进入合同上的积极义务范畴，此时双方依据诚实信用原则而相互依赖，随着谈判的深入，相应投入的费用也逐渐增多，包括差旅费，为谈判而支出的劳务费等，而这些费用支出的前提是信赖，相对方也是基于诚实信用原则来商谈的。提出缔约过失责任保护的是履行利益观点的学者忽视了商业风险的存在，合同履行利益只是当事人的一种期待利益，无论经过多少回合的谈判，最终合同能否成立都是个未知之数，而法律也不能干涉订约自由，法律只能规定在订约过程双方当事人应本着诚实信用原则，法律也只是保护因诚实信用原则而信赖对方的这一信赖原则。相同地，如果没有承诺没有依据即使存在故意隐瞒重要事实或提供虚假情况，也仍然不能认定应给予赔偿。
信赖利益是既存利益，其赔偿是为了使受害人在经济上恢复到未因信赖合同有效成立而遭受损失之前的状态；而履行利益则不同，它是合同有效成立后通过债务人适当的履行所能带来的利益，其旨在补偿债务人因合同履行可获得的利益。在合同缔结阶段，当事人本应有承担一定风险的意识，若将履行利益纳入缔约过失责任制度的保护范围将导致权利人不适当地将交易的风险转移给相对人，这显然有悖于公平原则，也不利于交易的安全，因而履行利益不应成为缔约过失责任的保护对象。
对于信赖利益本身的范围问题，应注意以下三个方面：
1、信赖利益包括直接损失和间接损失
（1）直接损失的范围
直接损失应是缔约过程中最直接也最显而易见的损失，将其纳入缔约过失责任赔偿范围毫无争议。而关于直接损失的范围，各学者表述不一，主要有以下几种：第一种是订约费用，包括邮电费用，为谈判支出的劳务费，车旅费等；第二种是履行费用，包括准备履行所支出的费用和实际履行所支出的费用，如运输、保管、验收等费用；第三种受害人支付上述费用所失去的利息。司法实践中在认定上述费用时，应以一谨慎小心之人的角度出发，判断被害人所支付的费用是否合理，对于显然不合理的费用不能予于认定，因为如果被害人随意挥霍，对于缔约相对方来说要承担这笔不必要的费用显然不合理，也不公平，只有合理的费用才和缔约过失行为有因果关系，并且应当由行为人承担赔偿责任。
（2）间接损失的范围
对于间接损失是否属于缔约过失责任赔偿范围，理论界争议较大。笔者认为间接损失也应包含在缔约过失责任的赔偿范围。
首先，对于受害方其间接利益的损害是切实存在的，如果仅因难以确定而将其排除在外显然不公，而且在实际中也存在这样的情形，即为了在不正当竞争中打败对手进行恶意磋商而给对手造成的丧失其他订约机会，这一损失可能远大于给对方造成的直接损失。
根据经济学理论，当行动者知道他们将为他们的过失引起的所有损害承当责任，他们将采取合适的预防措施。如果他们承担的责任少于他们所引起的损害，他们将减少预防程度，而如果他们承担的责任大于他们引起的损害，将产生预防过度，增加成本。根据这一理论，如果损害方知道他们的缔约过失行为引起的损害赔偿仅限于直接损失，而他们通过恶意磋商等行为给对方造成的损失远不止于此，那么他们就愿意去为这些行为，这样不利于制约缔约方的不诚信行为。同样，如果缔约方因其缔约过失行为而承担的责任大于他们引起的损害，那么将导致他们在缔约时有所顾忌，害怕自己的行为将引起超额的赔偿，这也必将扰乱正常的商业交易，不可为 ，因此在认定间接损失为缔约过失赔偿范围的同时也应严格要求，给予一个适当的限制，以防给过错方造成超额的赔偿压力。
其次，对于间接损失在现实中难以确定，难以操作等问题不应成为制约将间接损失纳入赔偿范围的原因。因为机会是具有价值的，按照价值理论观点，机会损失是一种可赔偿的损失类型，不管损失的几率是1%还是99%，也有学者指出机会损失的难以衡量并不应该影响到对待机会损失的基本立场，究其实质，这是一个社会问题，法律问题，而不是数学问题。作为一个法律问题，问题的实质在于法律倾向于保护受害人群体还是加害人群体。对受害人而言，机会具有价值，就应该赔偿，这是法律的价值判断问题。至于无法确定其作用力大小，无法准确赔偿，这是法律技术问题。法律在明确间接损失属于信赖利益的赔偿范围的前提下，可以给予法官充分的自由裁量权，毕竟间接损失因具体案件而不同，具有难以确定性，此时只能依靠法官的自由心证来认定受害人所受间接损失的范围。
对信赖利益的赔偿适用可预见规则，主要起到限制赔偿额和保护缔约过错方的利益。其中对赔偿的限制主要集中对间接损失的限制，运用合理预见规则，免除过错方无法预见的损失。对于学者提出的我国合同法中合理预见的适用条件仅限于违约责任下，以合同有效成立为前提，而缔约过失责任是在合同不成立或无效、被撤销条件下，因而不适用合理预见规则的观点，笔者持不赞同的观点。合理预见规则可能是为了对违约损害赔偿做出合理限制而规定的，而当这一规则已经成立并形成自身的一套理论体系时，我们就没有必要再将其局限在某一处、某一点上，而且比较缔约过失损害赔偿与违约损害赔偿时，我们可以发现，他们适用合理预见规则的法理是一样的，即“法不强人所难”，对人在正常合理情况下无法预见的情形法律不能将其设置为义务，同时适用这一原则的意图也是一致的，即保护过错方的利益，使其免于承担无法预见也不应当预见的损害赔偿。当然对于间接损失的赔偿，不仅适用“合理预见规则”，同时间接损失赔偿请求也遵循着举证责任的一般原则即“谁主张，谁举证”，由受损害方承担举证责任。
2、信赖利益不以履行利益为限
信赖利益损失的具体数额多少依具体案例而不同，甚至超过履行利益也是有可能的，有的学者认为履行利益是缔约过失方进行谈判磋商的目的，因此履行利益是缔约方所追求的，此固然没错，但也不能因此而认为这便是缔约方利益追求的最大化，而限制信赖利益在履行利益的范围内，缔约方追求的利益的多少是一个方面，而其因缔约过错的缔约过失行为而遭受损失需获得赔偿的多少是另一个方面，这是两个不同的问题，将二者混淆起来是不合理的。
笔者认为信赖利益损失的赔偿应坚持全面赔偿原则。从赔偿的目的来看，赔偿缔约受害方的利益以使其恢复至缔约前的状态，而这一过程缔约受害方实际遭受了多少损失应实事求是地赔多少。而且，对违反先合同义务中的保护、照顾义务而致相对人人身和财产损害，不以履行利益为限，而对违反其他先合同义务而引起的损害赔偿却以履行利益为限制，这是自相矛盾的。
（二）固有利益
固有利益属于侵权法所保护的内容，笔者认为对于固有利益的损害赔偿既可以依据侵权法予以赔偿，也可以依据缔约过失责任予以赔偿。首先，多数情况下固有利益受到侵害属于违反先合同义务造成的，当一方当事人的人身及其财产受到损害时，合同往往不能订立，而违反先合同义务的行为是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的根本区别，因此违反先合同义务而生赔偿属缔约过失责任保护的对象；其次，固有利益属于侵权法保护的对象，缔约过错方因其过错行为损害相对方的固有利益，应承担侵权责任，同时缔约当事人的侵害固有利益的行为也违反了照顾、保护等先合同义务，自然也应当承担缔约过失责任，因此在固有利益这一方面存在两种责任的竟合，但责任竟合也是以缔约过失责任保护固有利益为前提，在这种情况下当事人具有选择权；第三，我国《合同法》第43条对于商业秘密的规定为缔约过失责任保护固有利益提供了充分的法律依据。“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立不得泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，该条款将保密义务作为先合同义务加以规定，在合同未成立之际当一方当事人泄露或者不正当使用另一方的商业秘密时，侵害了相对方对于商业秘密的所有权，构成缔约上的过失责任，相对方所受损害自然可以依据缔约过失责任要求赔偿。
固有利益包括缔约当事人的人身权利益和财产权利益两种，其中财产权利益又可以分为有形财产利益和无形财产利益。对固有利益的赔偿应坚持全面赔偿原则，不以履行利益为限。合同法在确定固有利益的范围时可以参照侵权法的相关规定，其中需要说明的是精神损害作为人身权损害的一方面也属于赔偿范围，合同法应予以明确。无形财产的损失包括直接损失和间接损失，其中直接损失包括调查费用、为诉讼而支出的诉讼费、费等。相对而言间接损失更难以确定，因侵害人使用受害人的商业秘密而导致受害人应增加而没增加的利益损失，该损失可能大于侵权人所获得的利益，因此受害人所受的间接损失为其在同一时期所应得到的利益，减去受害人在这一时期所获得的利益。
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（作者通讯地址：泉州市安溪县人民检察院，福建 泉州 362400）