加强防范意识,避免工程承包法律风险
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摘要：本文分析了合同实施过程中的各种风险因素，并提出在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款，最后探讨了在履行合同的过程中应采取的有效措施，期望能给同行有所借鉴。
建设工程合同通常是发包方和承包方进行工程承发包的重要法律形式，是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据。建设工程合同的订立到最终的履行,对合同双方的根本利益都有直接的影响。合同一旦订立，就确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的经济法律关系，也是双方实施工程管理，享有权利和承担义务的法律依据。合法、有效的合同，更让会当事人认真履行，同时还可以有效地预防纠纷的发生。一旦发生纠纷，当事人也可以请求仲裁机构或人民法院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是指在合同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损失。合同条款中潜伏的风险通常表现为责任不清、权利不明所致。认真分析研究合同实施过程中的各种风险因素，在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款，最终采取有效地措施，都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。
1 合同里存在的法律风险
1．1合同主体不合格的主体，必须要是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格通常包括两种情况，一种是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人，可是没有上面的两种能力，同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方，合同主体不当之处主要表现在：工程发包方和承包方缺乏合同履约意识，既不认真研究制订合同条款，又不严格履行合同。在合同履约过程中由于缺少制约手段，违约情况比较严重，导致合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护，工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。
1．2合同条款不平等工程承包原则上应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。可是在工程承包实践中，业主与承包商往往没有平等可言。经过对当前的工程承包买方市场的特点的分析，少数业主往往会借助僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理，尤其是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时，业主通常会强加各种不平等条款，赋予业主各种不应有的权力，而对承包商则只强调应履行的义务，不提其应享有的权利。例如索赔条款本来是合同的主要内容，可是在多数合同中却闭口不提；又如误期罚款条款，基本上所有合同中都有详细规定，而且罚的制度极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求，就会给自己留下很大的隐患。
合同文字不严谨就是不准确，较容易引发歧义和误解，致使合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同，必须真实的反映合同双方的意愿。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说，合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。如果发生类似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。
合同内容不完备甚至有的使用境外文本。因为国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本存在很多疑问。特别是发展中国家的合同，因为这些国家过分强调独立自创，往往不愿意沿用国际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法规或合同条例一般都不完善，遗漏事项颇多。导致在合同履约过程中，承包商经常找不到合法依据来保护自己的利益。
合同管理不到位，少数合同管理人员的业务素质很低，对工程承包合同风险防范意识不强，致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的没有及时发出应当发出的文件，给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视，对应签证确认的没有办理签证确认，当发生纠纷时，因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究，当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效，致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款，一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权，结果客观上造成了垫资施工，使发包方的欠款数额越来越大，问题更加难以解决。
2 预防法律风险的主要对策
2．1 建立健全合同管理的组织网络，做到建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。制订本企业的合同管理制度，检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行是建筑企业内部合同管理机构的主要职责；它的职责还有：宣传贯彻有关合同法律、法规培训合同管理人员；审查合同，防止利用合同进行违法活动；参与解决合同纠纷；总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成必须以法律顾问为核心，成员主要是企业的管理人员和购销人员。要在企业负责人领导下开展工作，还要接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。
2．2 建立健全合同管理的制度网络制度网络，首先是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。其次是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理能否成功的关键在于合同管理制度是否健全。制订合同管理制度，是搞好建筑企业合同管理的重要保证。这些合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。与此同时，还必须把这些合同管理制度与建设工程合同投标报价、工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。
2．3 增强合同管理人员的业务素质：一，优选合同管理人员。建设工程合同管理人员必须要具备现代化管理知识，精通合同法律法规，熟悉工程实施全过程，有丰富经验的高级管理人才。二，重视合同管理人员的继续学习。伴随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断健全，要对取得从业资格的合同管理人员进行继续教育，不断提升他们的业务水平。三，选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造，委托培养这方面的高级专业技术人员。四，实行岗位责任制。合同管理人员，必须经过严格的培训和考核，成绩合格取得从业资格后才能上岗。
2．4 主动推行合同管理目标制，它是各项合同管理活动必须达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的就是利用在工程项目承包合同订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作，促使建筑企业内部各部门、各环节协调一致，最大限度的提高工程项目管理水平，确保工程项目经营管理活动的顺利进行，更好地发展和繁荣建设市场。合同目标管理的过程是―个动态过程，是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标，运用科学的管理方法对工程合同的订立和履行。这个过程主要包括：合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理以及合同纠纷管理。