非物质文化遗产知识产权保护探析

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摘 要：对非物质文化遗产的知识产权保护目前尚无统一的法律规范，也存在颇多争论，以海南非物质文化遗产为例，试图在现有法律框架下探寻非物质文化遗产样态及传承人的知识产权保护。

关键词：非物质文化遗产；知识产权；海南

中图分类号：D922.16 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0134-02

《非物质文化遗产保护法》已于2011年颁布实施，使非遗保护工作有法可依，非遗法本身立足于行政保护的规范。著名非遗专家乌丙安称，在非遗保护工作中，要严加防范并打击借生产性方式保护之名，行以假乱真、粗制滥造、见利忘义之实等一切破坏非物质文化遗产保护工作的行为。但对非物质文化遗产的知识产权保护，现有制度在适用中尚存在诸多问题，很多学者认为要对知识产权制度进行改革，创设出新的制度来承载非物质文化遗产的保护，但是，对具体改革措施的采用，学者观点不一。并且这些争论还将在相当长的时间内持续下去，新制度的创建还有待时日。因此目前切实可行的做法是在现有的知识产权制度中寻找可以用来保护非物质文化遗产的制度以满足现实之需。为此对海南非物质文化遗产样态及传承人的知识产权保护的探索笔者试从以下角度展开。

一、非物质文化遗产知识产权保护的客体

非物质文化遗产表现形态多样，涉及语言、表演艺术、社会实践、礼仪、节庆活动、知识和实践、传统手工艺及物化空间，如此形态各异的表现形式很难不加区分统统纳入知识产权体系保护。其中物化空间及与非物质文化遗产表现相关的工具、实物，比如需要承载黎族船型屋居住习俗的船型屋就不适用知识产权保护，而应用物权法或其他法律保护。与特定空间地域环境密不可分的非物质文化遗产，诸如黎族的多种手工技艺、民俗等，其所存在的场域黎民聚居区也不能用知识产权法保护。此外传统生活方式比如海南换花节、府城镇元宵军坡节、黎族传统婚礼、苗族传统三月三节等不包括表演内容的实质意义上的传统生活方式本身，因其有悖于知识产权的私权性而不适用知识产权法保护。

除此之外的非物质文化遗产都可纳入知识产权保护的客体范畴。包括。

1.民间文学艺术

民间文学：如琼侨歌谣、黎族民间故事、海螺姑娘、临高渔谚、黎从六之歌。

民间音乐：如崖州民歌、儋州调声、海南八音器乐、黎族民歌、黎族传统器乐、海南军歌、海南临高“哩哩妹”渔歌、海南斋醮科仪音乐、临高渔歌、黎族方言长调、疍家调。

民间舞蹈：如黎族共同舞、海南苗族盘皇舞、黎族面具舞、苗族三元舞蹈、黎族老古舞、虎舞、麒麟舞。

传统戏剧：如木偶戏、琼剧、海南公仔戏、海南斋戏。

民间美术：如海南椰雕、海南龙塘雕刻艺术、海南澄迈民间炭画像、花瑰技术。

杂技与竞技：如黎族传统游艺与体育竞技活动。

2.传统知识

传统手工技艺：如黎族原始制陶技艺、黎族树皮布制作技艺、黎族钻木取火技艺、南海珍珠传统养殖技艺、海南洋浦盐田传统日晒制盐技艺、海南陵水黎族藤编技艺、黎族絣染技艺、黎族双面绣技艺、黎族泥片贴筑制陶技艺、黎族独木器具制作技艺、海南苗族传统刺绣蜡染工艺、海南黄花梨木家具制作手工技艺、后安刀锻造手工技艺、椰胡制作技艺、黎族织锦纺染工具制作技艺、传统土法制糖工艺、黎族藤竹编技艺、文昌鸡养殖与烹调技艺。

传统食品的制作技艺：如海南粉、陵水酸粉。

3.传统识别性标志

传统识别性标志包括传统老字号和传统地理标志。中华传统老字号是由中华人民共和国原内贸部评选的中国（内地）的老牌企业。在1991年进行的评定中，全国共有1 600余家老字号企业获此殊荣。2005年6月，中国商业联合会公布中华老字号认定规范征求意见稿，老字号的评审工作在延续。现在全国经过认定的有2 000多家中华老字号企业。老字号的认定无疑是对传统的保护与传承，也是对企业经营信誉的认可，但在激烈的市场竞争中，老字号企业也在浮浮沉沉中经历着严峻的考验。以海南为例的传统老字号培育和申请认定工作都还不成熟，但其他省份的老字号的认定保护及对企业和集体发展的促进作用给海南地区以很大的激发和借鉴，随着发展进程的加快，具有浓郁历史人文风情的文化经营也将会申请以老字号的方式保护。

传统地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。依此判断能够申请地理标志保护的非遗种类很多，此处不一一列举。

二、非物质文化遗产知识产权保护的主体

1.个人

如果按照传统工艺制作出工艺品则著作权人为个人。如果只是秉承传统，没有任何创新，也可作为文化的传播者，作为个人享有邻接权，比如传统民间说唱艺术的传承人。具体哪些个体享有相应的权利，需要对海南非物质文化遗产做进一步分解研究。

2.群体

非物质文化遗产本身多具有民族性或区域性的特点，并且通常经过长期的流传，因此很难确定具体的创造者或保存者，这也说明了非物质文化遗产是一个民族或一个社区，世代相传、集体完成的创造或传承。在这种情况下，权利人是该民族或该社区的全体居民。权利主体可以确定，但群体性权利的行使应当借助一定的中介力量。比如对于进入国家名录的非物质文化遗产可以由申报单位代行权利。其他尚未进入名录的准非物质文化遗产可委托集体组织、相关社团或者基金会等行使。

三、现有知识产权制度对海南省非物质文化遗产保护适用分析

1.著作权保护

《中华人民共和国著作权法》述及了民间文学艺术作品的著作权问题，其中第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”《民间文学艺术作品著作权保护条例》（修改稿）就是国务院、国家版权局为加强我国知识产权保护、推进创新型社会建设的最新努力。条例规定了民间文学艺术作品享有著作权、主管机关将对民间文学艺术作品进行自愿登记、使用民间文学艺术作品需付酬以及侵害民间文学艺术作品应负法律责任等内容。近年来我国司法实践中已经出现了从著作权法的视角保护民间文学艺术作品的判例。

2.专利权保护

《专利法》规定了申请专利必须具备的条件，发明专利和实用新型专利的可专利性为新颖性、创造性和实用性，外观设计专利的可专利性为新颖性、合法性和美观性。据此非物质文化遗产中的狭义——未经过改良创新的传统知识的保护很难满足现代专利制度对新颖性和创造性的认识。但我国《专利法》第22条规定了国内外出版公开、国内使用公开的在先技术认定标准。即传统知识可以通过在先技术化方式得到保护。2005年3月，国务院办公厅下发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》明确提出应建立数据库。其操作操作方法是按照一定的分类规则把传统知识文献化、数字化、网络化，建立各国专利行政和司法部门易于检索的数据库，使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术，使任何他人都不可能就传统知识直接获得专利授权，达到保护原住居民利益的目的。

3.商业秘密保护

商业秘密方法较之专利保护具有更好的操作性和可行性。对于一些有价值的而又没有进入公有领域的传统科技是可以采取保密的方法加以保护的。例如，椰胡制作技艺、文昌鸡烹饪技艺。该秘密的持有者可根据反不正当竞争的规则防止秘密的泄露，不需要任何申请登记的手续、成本的支付或者其他程序上的要求。但作为保护的条件，法律要求控制该信息的人在相关情况下必须采取了必要的措施来使该信息处于保密状态，特别是当传统科技为原住群体中的少数人拥有时。但同时传统科技也有可能掌握在特定的原住民社区内部，只要未使所有人及外部人员普遍知晓，也不一定会导致秘密性的丧失。对传统科技采用商业秘密的保护与专利权保护可以同时运用，互为补充[1]。

4.商标保护和地理标志

根据我国《商标法》，可以申请商标权保护的非物质文化遗产主要有：第一，原住民社区的工匠、艺匠、技师、商贩利用传统资源经过传统工艺加工的商品、工艺品，或者反映原住民社区特性的特别的服务，适于商业开发的，可以注册商品商标和服务商标。比如海南的椰雕产品和竹藤编制产品可通过注册商标加以保护。第二，传统识别性标志也可以注册商标。但如果未经原住民社区许可，原住民社区以外的人不允许将原住民社区的原有标记、徽章、符号等注册[2]。

此外，笔者也在探寻非物质文化遗产商标的防御保护。即依照《商标法》的有关规定，禁止他人将有关标志注册为商标。典型案例是海南“冼太夫人”案。

“冼太夫人”商标由李茂林于2003年3月11日提出注册申请，于2004年8月28日被核准注册，注册号为第3481555号，“冼太夫人”商标核定使用商品为第30类“米、面粉、麦片、咖啡、茶、糖、蜂蜜、饼干、玉米（磨过的）、酱油”等商品上，专用期限至2014年8月27日止。2005年10月12日，电白县人民政府向商标评审委员会提出商标争议申请，2010年8月2日，商标评审委员会作出第18240号裁定，裁定争议商标予以撤销。李茂林于2010年9月25日至北京市第一中级人民法院，经过初审和北京市高级人民法院终审判决，维持了商标评审委员会作出的第18240号裁定。北京市一中院和高院两审判决意见统一，没有分歧和歧义。判决意见表明冼太夫人系真实的历史英雄人物，被总理誉为“中国巾帼英雄第一人”。冼太夫人精神是中华民族共同的文化遗产，不宜成为谋取商业利益的工具。李茂林出于商业使用目的在第30类“米、面粉、酱油”等商品上注册“冼太夫人”商标，会对中华民族和文化产生消极的、不利的影响。法院判决依据是《商标法》第10条第1款第8项，《商标法》第41条第1款和第43条的规定。

《地理标志产品保护规定》对地理标志产品的定义为地理标志产品是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。如果自然因素和人文因素中含有非物质文化遗产因素，那么该文化遗产就可以通过申请地理标志得到有效保护和利用。比如海南椰雕、海南澄迈民间炭画像等。我国现行《商标法》第10条第2款中有相关规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外”。《原产地域产品保护规定》中也规定了原产地域产品的注册登记制度。

参考文献：

[1]李梅.我国非物质文化遗产的知识产权和特别权利保护研究[D].中国政法大学，2007.

[2]黄丽.湖南非物质文化遗产的知识产权保护研究[D].湖南师范大学，2008.