对劳动派遣制度的思考

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摘 要：随着市场的剧烈变化，企业之间的竞争日益激烈，人力资源的竞争已成为企业竞争力的基本。伴随发达的信息交流和劳动者的求职需求，劳动派遣应运而生。但我国派遣机构秩序混乱，经营地位不明确，混业经营现象严重，派遣员工处于弱势地位，合法权益遭到侵犯。规范劳动派遣的发展，规制派遣机构和用工单位之间的权利义务关系，保护劳动者的合法权益，促进劳动派遣事业健康发展。

关键词：劳动派遣；劳工；权益保护

我国《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，明确了劳务派遣部门的建立制度，规范了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用人单位之间劳务派遣协议的内容，明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。这一系列有关劳务派遣的规定对保护派遣劳动者的权益具有重要意义，尽管是这样但也无法掩盖该法的一些不足和僵化之处，保护被派遣劳动者的立法宗旨是否得以完全实现也存在质疑。

一、劳动派遣存在的主要问题

派遣职工与用工单位之间没有合同关系，但却存在着类似劳动合同的关系，派遣职工对用工单位提供劳动给付，用工单位对其有劳动给付请求权，对劳动者有指挥监督权。劳动派遣为用人单位降低成本提供了一种合理方式，由于相关法律法规对劳动派遣的工种、行业等无进行细致规范，不少用人单位滥用劳动派遣以减少职责，降低成本，避免与派遣员工之何引发直接劳动纠纷，规避社会责任。有为降低用工成本，借劳动派遣名义，大规模裁员，有的利用派遣形式将单位内有相对固定岗位的老职工变成派遣工。如果上述情况不加限制，劳动派遣就成为用人单位侵犯派遣员工权益的合法途径。在劳动力市场明显供大于求的情况下，用人单位无疑处于优势地位，派遣机构有监督用人单位的用工行为的义务，但现实派遣关系中，其屈从于用人单位的压力更是常见现象。派遣员工受到多方制约，派遣员工面临用人单位和派遣单位两个强者，必然处于弱势地位。

劳动派遣实际运作中面临法律适用的难题。根据我国《劳动合同法》里的规定：“如果派遣方违反了其中的规定，出现了出问题，对劳务人员造成了各种损失和损害，那么劳务派遣单位与用工单位都要承担连带责任。”这种规定从表层意义上来看似乎是为了保护劳动者的利益，对于劳动者而言是有益的，但是在实际中，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳务人员的义务，将承担更大的风险。因此在我看来，如果区分开雇主责任的不同类型，确定雇主责任归责原则，让派遣单位和用工单位承担不同的责任，才能使劳动派遣真正有实用之处，发挥其作用，也将有利用保护劳动者和这个行业的发展，提供良好的规范环境。因此，用工单位必须履行好自己的职责，主要承担被派遣工人在为其工作处于其控制过程中产生的责任，用工单位可以不承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的产生和发展说明了他的存在有其经济上的合理性，若过分加重用工单位的责任，那么收损害的将会是劳动者，劳动者的合法利益则不能保障。

二、劳动派遣中雇主责任规则的确立

劳动派遣是由派遣单位和用工单位两方签订劳务协议，派遣单位为用工单位提供劳动人员，并且约定双方对劳动人员履行主要的义务，比如用工单位为受派遣的人员提供工作岗位和住所，向派遣方支付招聘、派遣等服务的费用等。派遣单位则要负责为用工单位输送合格满足要求的劳动人员，并且向劳动人员支付工资、保险等费用。被派遣员工与派遣单位签订劳动合同，仍与派遣单位保持劳动关系，同时须按照派遣单位与用工单位的约定为用工单位提供相应的劳动。如今的劳动派遣已经改变了传统的劳动关系中用人单位既是劳动力的招聘者又是使用者的模式，派遣机构将原来由用人单位承担的招用和部分管理职能剥离出来，使招用与使用相分离，实现了雇主的分立。因此，我认为，劳动派遣过程中派遣单位与用工单位之间的用人协定也就是区别自己职责和责任的一个协定，他的主体是两个雇主，但是性质却不是劳动合同。但是相对于劳动者而言，劳动派遣单位和用工单位都属于之雇主，劳动者与用工单位和派遣单位之间的协议的性质均是劳动合同。劳动派遣中把派遣单位和用工单位分离开来，可解决因劳动派遣发生纠纷的法律适用，有效地规范用工单位、派遣单位和劳动者三方的权利义务关系，维护各单位的经济利益以及劳动者的合法权利。

（一）雇主责任的分配规则

1、连带责任。为了有效地避免因用工单位与派遣单位对雇主责任的约定不明或互相推诿而侵犯劳动者合法权益，当劳动者的合法权益受到侵害时，这二者应对劳动者共同承担连带雇主责任。即劳动者在寻求司法救济时，可将用工单位和派遣单位作为共同被告，可以最大限度地保障劳动者的合法权益。

2、以合同约定为依据。派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议，是两个雇主之间的商业合同，其权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律规定上为合同有约定的从约定。

3、没有约定或约定不明，以“谁用工、谁负责”作为归责原则。这是明确用工单位的一个责任原则，有利于劳动者劳动权益的落实。

4、派遣单位和用工单位任何一方向劳动者承担责任后，如果该责任按照双方派遣协议的约定应由另一方承担时，已经承担责任的一方可以向对方追偿。若未约定或约定不明确，则按 “谁用工谁负责”的原则确定最后承担责任的主体。

（二）承担责任的方式

1.用工单位承担无过错责任

雇主责任在归责原则上有不同的规定，分别为过错责任原则、无过错责任原则、过错责任与衡平责任相结合。鉴于雇主责任采过错责任原则有许多弊端， 大陆法系国家大都作了修正，立法者为了保护弱者的权益进而平衡的社会的社会利益，在某些单位制定的法规规则和判例中确定了无过错的原则。比如日本法院中对于雇主的免责几乎不予认可，采取的是无过错责任原则；欧洲债权法典已就雇主责任应为严格责任取得一致意见。笔者认为，我国应顺应根据雇主责任的大方向潮流，在立法的根本上采取使用无过错责任原则。并且提议由用工单位对被派遣员工在工作职责活动范围内的受侵害行为承担无过错责任，因为被派遣员工在受派遣工作期间所以提供的劳动服务直接的为用工单位创造了经济利益，产生了劳动行为，所以应该用工单位在用人过程中对劳动人员的一切损害承担相应责任。在劳务派遣的前提条件下，雇主利用雇佣人员从事的扩大了自身收益的行为，应该由雇主对雇佣人员收到的侵害承担无过错责任。同时，劳务派遣的性质以及法律上的规定要求用工单位承担无过错责任。因为派遣单位、用工单位、受派遣员工三者之间是一共劳动的关系，其中派遣单位和用工单位分别是雇主的角色，受派遣员工为雇员的角色，那么对于雇员在职务活动中的受侵害行为，首先应该找到自己的雇主，这个雇主就是派遣单位和用工单位，因为派遣这一行为发生在派遣单位和用工单位时间，并且存在着指派监督等关系，指派员工这一行为是由用工单位发生并完成的，所以用人方的各种行为和要求满足雇主责任的要求规范，那么他就应该承担雇主责任。既然用工单位要承担无过错的责任原则，但是派遣单位同时作为雇主，它是否也应该承担责任，并且在其中应该承担哪一种责任，接下来我们就来探讨这个问题。

2、派遣单位承担派任方向和类型的过错责任

首先，现有的雇主责任规则明确的确定，用工单位要承担指挥控制和监督两项内容的责任，看来似乎是派遣单位对派遣职员的工作范围内引起的侵权行为不负任何责任。因为雇主责任的承担是源于雇主与雇员之间的派任与监督关系，所以雇主对雇员的侵权行为就应该承担派任和监督两方面的责任，因此在过错责任原则下，雇主责任的决定性因素是雇主责任的承担源于雇主对雇员的选任与监督上有过失。选任与监督二者是以“使用关系”作为判断标准，从一定层次上来说雇主不仅承担的是监督方面的责任，同时也是承担了选任方面的责任，所以以往的雇主责任中要求雇主必须为受雇人员的收侵害行为承担想要的赔偿责任。但是现在已经把劳务派遣中的招人和用人区分开来，“雇用”已经完全独立出来，成为另外的一个单位，用工单位不再设立专门的部门招聘劳动者，劳动者直接由专门负责这一业务的派遣单位来完成，最终输送给用人单位，派遣单位负责给用人单位提供各种人才，是用人单位的人力资源市场是派遣职员的选任者。此种情况下“雇用”无法被“使用”所吸收，但雇主责任的原理让我们明白，选任责任是其重要的一方面，因此“雇用”因素应当在劳务派遣中被考虑，因此选任方面的过错责任应当由派遣单位承担。

其次来说，派遣单位所承接的工作决定应该要承担的选任过错责任，由派遣单位的业务所决定，由于选任不再是劳务派遣过程中相关的，而是已经成为了一个单独的因素，因此和受雇员工签订雇用劳动合同的派遣单位应该负责选任方面的过错，而不是其他。随着社会的变化，意识形态、知识层次和相关环境变化，用人单位也不再是传统的单一形式了，出现了多样多、现代化的特征，劳务派遣单位和以前的所以各种企业模式都不尽相同是新兴的企业模式，这类单位从事的主要是劳动力资源的一种选择利用并且分配，利用派遣员工产生经济效益，赚取费用，为用人单位提供各种非以生产为主要方式的劳动管理事物，其中包含招聘、培训、录用、管理、支付和缴纳费用等，从中赚取用人单位对这一需求所支付的费用，促进了派遣单位从产生到逐步发展。因此，针对派遣单位的这种服务经营方式，把派遣单位定性为无过错雇主责任的承担者是并不适合的，相对来说，如果对其采用过错责任原则更为合适。派遣单位在选任受雇用人员时，应该对受雇人员的资历、能力、各方面的条件进行详细的考察分析，为用人单位提供优秀的雇员。

根据以上的分析，因为在劳务派遣中劳工的雇主分别是派遣单位和用人单位，我建议在规定执行雇主的一个责任，应该有如下两点规定。首先员工在职务范围的劳动中产生了利益损害的，必须由派遣方和用人方两个单位的来承担所有的责任，因为员工为双方都产生了经济上的效益，并且有相关协议。其次在劳务派遣活动中，派遣方和用工方承担的责任应该区分开来，因为他们扮演不同的单位角色，所以他们所要承担的责任也不相同，派遣单位应该承担的是推举选人方面的责任，同时因为这方面而产生的过错也应该承担，用工方承担用人期间的所发生事件的承担责任。

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