国际投资法基本原则剖析
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中图分类号：D996.4 文献标识码：A
内容摘要：国际投资法基本原则的界定依据应是国际投资法的精神实质，即倡导适度引进外资和扩大资本输出，加强国家在国际间的投资、贸易和技术交流；而其显著特征应是突出强调国际投资法的本质特征，即依法调整国际私人直接投资关系。基于此，本文认为国际投资法的基本原则大致包括：东道国投资利益受特殊保护原则、国际投资各方利益共赢原则、国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则以及国际投资风险和国际投资收益正相关原则。
关键词：国际投资法 基本原则 特殊保护 投资自由化
引言
目前，国际投资法的基本原则到底有哪些，提法上比较混乱，专门研究的成果不多。据不完全统计，有可持续发展原则、国民待遇原则、取消数量限制原则、投资方向符合国家产业政策原则、投资主体地位平等原则、投资者、国家与社会公共利益相协调原则、投资决策与投资责任相一致原则等。影响较大的是余劲松教授的观点，在他看来，国际投资法最为重要的原则有两个：一是国家对自然资源永久原则，这一原则是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，在联合国大会通过的一系列决议中都有具体体现，它是国家原则在国际投资法领域中的体现，根据这一原则各国可以采取法律手段对外国投资予以保护和管制，不受任何外来干涉，因此该原则构成国际投资法的基础；二是平等互利原则，平等与互利不可分割而且要求达到实质上的平等，该原则在国际投资关系中既适用于国家之间的关系，也适用于不同国家的投资者之间以及国家与外国投资者之间的关系，因此它同样构成国际投资法的基础。
国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总和，属于国际经济法的一个分支部门。作为国际经济法的一个分支部门，国际投资法在我国国际经济技术交流与合作方面发挥着重要的作用。然而，学界对国际投资法基本原则的研究似乎还停留在对个别现象的认知上，缺乏整体性、系统性和自恰性的把握。笔者结合自己的研究心得，在这一问题上略陈己见，期望能够引起更加深入细致的讨论。
国际投资法基本原则的界定依据和显著标志
各个法律部门之所以呈现出各自不同的特点，很大程度上取决于各个法律部门的不同性质，即法律部门各自不同的质的规定性。与此相关，各个法律部门的基本原则之所以不同，是因为它们分别都有自己的界定依据和显著标志。通说认为，法的基本原则是法的效力贯彻该法始终的根本规则或指导思想，是该特定法律部门立法、执法和司法的基本准则，是一种克服法律局限性的立法技术。既然如此，法的基本原则的界定依据就应当是特定法的精神实质，而其显著标志则应当是突出强调该特定法的本质特征。因此，国际投资法基本原则的界定依据应当是国际投资法的精神实质，即倡导适度引进外资和扩大资本输出，加强国家在国际间的投资、贸易和技术交流；其显著特征则应当是突出强调国际投资法的本质特征，即依法调整国际私人直接投资关系。
国际投资法之所以只是调整国际私人直接投资关系，是因为这一关系最具有国际投资性质，经过相关法律调整后又具有国际公私法兼容的国际经济法性质。只有国际私人直接投资才是国际法之私法意义上的投资，而国际私人间接投资则是国际金融法的内容。因为国际金融都与间接投资相关，诸如银行储蓄存款、借款放贷、信托、保险、理财等都与间接投资相关；如果是公主体（比如国家）直接投资，则属于国有企业法或国际援助法范畴。因此私人间接投资和公主体直接投资都不能够划归国际投资法的范畴。
国际投资法的基本原则应是整个国际投资法律规范体系的高度概括和抽象化，必须集中体现国际投资法的基本理念，综合反映国际投资法的宗旨和任务，对各类国际私人直接投资关系具有普遍的指导意义。从功能上讲，国际投资法的基本原则，首先应是国际投资立法的指导方针。无论是国际投资活动，还是国际投资监管都必须以国际投资法的基本原则为指导，保持国际投资法内部各项制度的和谐统一。其次，国际投资法的基本原则应是克服国际投资法理论与实践局限性的延展工具。由于法律具有相对的稳定性，而社会关系总是处在不断的变化之中，又由于法律具有一般性而国际投资纠纷具有特殊性，当法官在发现国际投资法漏洞或冲突时，可以适用国际投资法基本原则进行符合逻辑的扩张解释，或直接依据国际投资法的基本原则作出司法裁判。再次，国际投资法的基本原则应是一国国际投资主体行为的根本活动准则。国际投资法的基本原则不仅是适用于国际投资关系的立法原则，而且也是一国国际投资主体进行投资行为所应遵循的根本准则。当国际投资法对某项国际投资行为已有具体规定时，应当遵守该规定；当国际投资法对某项国际投资行为没有作出相应规定时，应遵守国际投资法的基本原则。最后，国际投资法的基本原则应贯穿于整个国际投资法制建设中，在国际投资法体系框架内起到统帅作用，在国际投资立法中起到依据和准则作用，在国际投资司法中起到指导和制约作用。
之所以说国际投资法的基本原则应当有一定的界定依据，是因为不能由立法者或法学家随意确定国际投资法的基本原则。即，国际投资法的基本原则内容应当主要由国际投资法的基本任务和调整对象的性质来决定。国际投资法的基本任务应当是保证各项国际投资活动的正常进行，保护国际投资各方的合法权益。由此可见，国际投资法的基本原则应当为上述任务服务。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系，这种社会关系既不同于国际公法关系和国际私法关系，又不同于一般的国际经济关系。因此，国际投资法的基本原则也就应当既不同于国际公法的基本原则，也不同于国际私法的基本原则，又不一般地等同于国际经济法的基本原则。据此笔者认为，国际投资法的基本原则应当“特立独行”，彰显自己部门法的独特个性。
国际投资法基本原则新概括
由于国际投资法是国际经济法的一个分支部门，国际经济法的基本原则对国际投资法自然应当具有普遍的指导意义。但是，不能将国际经济法的基本原则当作国际投资法的基本原则加以重复。这是因为，国际投资法基本原则的界定依据和显著标志是独特的，并不一般地等同于国际经济法基本原则的界定依据和显著标志。正是基于这样的认识，国际投资法的基本原则应作如下概括较为适宜。
（一）东道国投资利益受特殊保护原则
尽管遵循该项原则的深层原因是国家对自然资源享有永久，但笔者认为，该项原则的准确语言表述仍应为“东道国投资利益受特殊保护原则”，而不应当把原因当原则。 这是因为，国际投资法的基本原则应突出国际投资特色，更何况东道国特别是发展中国家作为投资对象国，其利益很容易受到外国投资者的强权侵害。众所周知，就国际投资的现状来看，投资母国多为发达国家，而投资东道国多为发展中国家；发达国家是强国，且立法相对完善，国际投资能够受到自己国家完善的法律保护，可是发展中国家是弱国，其立法往往有待于建立和健全。相比之下，东道国投资利益就应受到特殊保护。即使将来南北差距缩小，发达国家和发展中国家的区分意义已不再明显，对东道国投资利益予以特殊保护也是必要的，这样做有利于投资方与被投资方的利益平衡，因为被投资方总是在某方面资源短缺的情况下才引进外资的。由于投资者对投资对象国的被投资者发挥着决定性的影响，如何使这种影响步入正轨，使其发挥积极影响是整个投资过程中都要重点关注和解决的问题。在投资过程中，更多的是由投资对象国的被投资者对外独立承受权利和义务，对于第三者来讲，投资者对投资对象国的被投资者的影响程度必须是其可以预见的，并且也是有一定限度的。因为只有这样，才会有一个稳定的投资秩序。
东道国投资利益受特殊保护原则，应当包括以下内容：东道国对外国投资予以保护和管制，因其性特点应不受任何外来干涉；有关各方应通过缔结双边或多边条约，保护国际投资，促进国际经济技术合作与交流；废除不平等国际投资条约，实现真正意义上的平等互利；任何国家不得被迫对外国投资给予优惠待遇，即使单边给予最惠国待遇也要经过给惠国同意；每个国家都有权管理和监督其国家管辖下的跨国公司活动，并采取措施保证上述活动遵守其法律和政策；每个国家都有权根据社会公共利益的需要将外国财产的所有权收归国有，并由发展中国家或发达国家给予适当的补偿或充分的补偿。
（二）国际投资各方利益共赢原则
国际经济法对这一原则的传统表述通常是平等互利原则。但在笔者看来，改为“国际投资各方利益共赢原则”更符合其在国际投资法界阈内的本意，否则范围过大，指向模糊。这里的“利益共赢”应当包括义务共担和利益共享两个方面。换言之，这一原则也可以表述为“国际投资义务和国际投资权利相一致原则”。 投资义务主要包括诚信投资、照顾投资对方利益和承担投资决策后果等；投资权利主要包括分享投资利益、投资收入归投资者自己自由支配、享受投资、再投资优惠等。
当今世界以和平发展作为时代的主题，各国理应彼此合作共谋发展，寻求建立和谐世界的途径和方法。国际投资各方利益共赢恰恰表达了以此为认识基点，谋求人类共同福祉，开辟人类美好前景的新思维。它将对世界各国政府和人民带来利益交换的好处，同时也将通过南南合作和南北合作给东西方经济社会的繁荣发展乃至文化的互动交流注入新活力。
利益共赢关系实际上是“一损俱损、一荣俱荣”的关系。这不仅表现在发展中国家之间利益的一致性方面，而且在发达国家之间以及发达国家与发展中国家之间，这种利益共存亡的关系也会时有发生。当然，这并非意味着上述国家之间没有利益冲突。国际投资各方利益共赢的要义在于同为投资方在投资项目上的共益性特点，决定了国际投资各方互为依赖，从而共处在一个统一体中，互为条件、互为因果。现实案例是欧债危机：首先是欧元区希腊借债不还，然后欧元区部分国家由于投资链条失控，纷纷陷入债务危机；为避免欧元区各国对投资前景的进一步担忧，欧洲央行采取了经济刺激计划。但是，市场焦虑有增无减，欧元被大肆抛售，欧洲股市直线下跌，已经影响到整个世界的市场景气指数。
（三）国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则
国际投资保护主义是指通过关税和各种非关税措施限制外国投资的竞争，以保护国内投资的理论或政策。高关税、高汇率、繁琐的投资审批程序、较高的投资条件等都是国际投资保护主义的重要手段。
国际投资自由主义是指消除非关税壁垒和国际投资领域内的某些具体限制的国际投资理论或政策，具体有三层意思：一是除削减关税壁垒之外的旨在减少国际投资限制的不少做法都是国际投资自由主义的具体体现；二是降低国际投资活动的交易成本，维护国际投资者的合法权益是国际投资自由主义的终极目标；三是降低资本市场准入门槛、加强资本市场法治建设是各国实行国际投资自由主义的必然结果。
20世纪80年代末以来，随着“东欧巨变”的发生和信息技术的发展，经济全球化已成为当今时展的主流。在经济学研究领域，新自由主义被广泛关注。它主张，市场经济是唯一有效的资源配置方式，市场是一个在以人为基本尺度的世界中没有疆界的交易场所；资本、商品及服务要素的流通应实现最大限度的利用效率。与此相应，国际投资法的学科发展也向新自由主义靠拢。一直以来国际投资法研究的重心都是投资保护主义，突出表现是第三世界国家二十世纪六七十年代的国有化运动。后来，随着《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等投资保障体系的进一步确立，国际投资法的重心又重新回到投资自由主义的基点上。矫枉过正后最现实的抉择只能是二者的平衡，即国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合。
1988年6月欧共体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国之间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫特条约》，将形成欧共体的《罗马条约》第 73条予以修改，从第73B-73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制”。从此欧盟范围内国际投资法的重心开始倾向于投资自由主义。但是，由于如果国家面对外部资本失去任何控制，就意味着传统意义上的国家受到挑战。于是早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行动守则》中，就已经提出“国民待遇”的概念，即“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予在他们的领土上经营的（外国）企业、隶属于其他成员国公民的企业以及或直接或间接受其他成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇” 。而世界银行于1992年制定实施的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的表述。WTO一成立就将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的有保护的自由化才得到更加广泛的认可和保障。《世界贸易组织协定》将“国民待遇”推进到投资方面，可以说是对国际投资法的一种贡献，因为这样既设定了投资自由化，又保障了国家对国内投资的应有保护。
国民待遇，其实是一个基于事实的原则，即“本国企业在类似情况下所能享有的待遇”，它牵涉到“本国企业在类似情况下所享有的待遇”这样一个有待确定的事实。因此，投资的国民待遇更多强调的是外国投资者与本国投资者在类似的环境下处于一种均衡的地位，由此来保证他们之间的公平竞争。对于外国投资者来说，国民待遇并不意味着与本国投资者同样的待遇。无可否认，投资自由化是当前国际投资法迫切需要解决的一个重点课题。《世界贸易组织协定》将其适用于国民待遇，无疑对投资自由化是一种保护，同时却没有引起多国反对，因此WTO规则才显示其有特别的精当之处，值得我们认真思考和充分利用。
（四）国际投资风险和国际投资收益正相关原则
投资风险和投资收益正相关，即投资风险和投资收益成正比，是指在一个相对完善的资本市场中，投资者追求的收益越高，承担的风险就越大，反之亦反，因此不存在持续状态的低风险高收益的投资产品以及高风险低收益的投资产品。因为低风险高收益的投资产品一经出售，就会出现大量的资本内移前来“填平”，从而引起该产品价格上升，驱使其收益率下降，最终导致该投资产品的投资收益与投资风险趋于一致；而高风险低收益的投资产品一经出售，又会形成大量的资本外移纷纷“挤出”，从而引起该产品价格下降，驱使其收益率上升，从而呈现该投资产品的投资收益与投资风险趋同的迹象。
贯彻国际投资风险和国际投资收益正相关原则的关键在于：第一，国际投资既有需求效应，又有供给效应，即国际投资作为国际实际资本形成的经济运行过程，同时也是资本或投资品的耗费过程。第二，国际的资本结构包括资本的产业结构、资本的空间结构、资本的时间结构和资本的风险结构。国际投资要在不同的产业、不同的风险项目间进行组合，既保证国际资本的安全，又保证国际资本的增值。第三，国际投资战略可以分为发展型投资战略、稳定型投资战略与退却型投资战略，其具体战略规划要依据具体情况进行分析，不能一概而论。第四，作为国际投资企业要抓紧抓实以下三方面工作，即促进资本流动工作、有效运用投资组合方式和适时掌握控股权工作、注重新增投资的资本整合和形成企业核心竞争力工作。其中，资本流动是投资的前提性条件，运用投资组合和掌握控股权是投资的具体操作方法，注重资本整合和形成企业核心竞争力是投资的最终目的。
国际投资法基本原则的理论框架
国际投资法的基本原则，即东道国投资利益受特殊保护原则、国际投资各方利益共赢原则、国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则、国际投资风险和国际投资收益正相关原则。上述原则四位一体，缺一不可，共同构成国际投资法的精神支柱，共同营造国际投资法的舆论氛围和制度框架。领悟和掌握这四项基本原则，是研习国际投资法的重点所在，在理论与应用上均应给予重视。
首先，从理论上讲，国际投资法的基本原则宏观与微观相结合、形式与内容相统一，历史与逻辑相呼应和契合的重要哲学内容，包含了国际投资法的名与实。其中，东道国投资利益受特殊保护原则，反映了个性与共性的关系，因为每一个国际投资法的主体都有可能成为投资的东道国，因此保护东道国的特殊利益，也就意味着普遍保护投资人的利益，特殊（个性）寓于普遍（共性）之中；国际投资各方利益共赢原则，则是保护国际投资各方利益的结果，从而体现了原因与结果的辩证关系，与此同时它也是利益共同体彼此关切的生动体现；国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则，国际投资风险和国际投资收益正相关原则，都是对立统一规律的具体体现，但在侧重点上却又有一定区别：前者观照来自管理机构政策层面工作方法的对立统一，后者提炼出于被管理主体经营方略的矛盾方面。由此可见，国际投资法的基本原则在理论上法哲学意味浓郁，颇值得深入思考研究。
其次，就应用而言，国际投资法的上述四项基本原则，不仅是国际投资法的主体进行国际投资活动的依据与指导，而且是对国际投资法主体的国际投资活动进行行政监管和司法裁决的制度依据和程序指导。
再次，这四项基本原则（尤其是首条基本原则）不仅具有世界性，而且富有中国特色，或者说更多地是保护发展中国家的利益，在遵循利益共赢的同时，还体现了其保护弱者、保护发展中国家的人文关怀。
结论
国际投资法因为其经营理念而呈现私法性，表现其平等宽松的一面；同时又缘于其管理理念而彰显公法性，展露其约束制衡的一面。国际投资法的基本原则也分别含有上述特性，而且是其精华性浓缩。具体来说，东道国投资利益受特殊保护原则是由投资走向决定的，是公私法力量的汇聚；国际投资各方利益共赢原则体现的是唯物辩证法在国际投资领域的鲜活应用；国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则公私法交融性甚是明显；国际投资风险和国际投资收益正相关原则，应当说是国际投资者和国家都要慎重考虑的经济问题和法律问题。
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