不当解雇的缺陷分析及规制完善
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【摘要】解雇是劳动法中的一项重要制度，它涉及到雇主与雇员双方的利益。在对不当解雇原因及相关立法缺陷分析的基础上，提出了完善我国劳动合同中不当解雇的若干规制，包括明确正当解雇的理由、灵活规定解雇预告期限、完善不当解雇救济制度，以及完善解雇程序等。
【关键词】劳动合同 不当解雇 解雇程序
解雇是劳动法中的一项重要制度，该制度涉及到雇主与雇员双方的利益。现代劳动法在赋予雇主单方解雇权的同时，又对该权利的行使施加了诸多限制，因此就产生了不当解雇制度。我国《劳动合同法》为了保护劳动者的合法权益，对解雇制度进行了严格的限制，但也还存在诸多缺陷，需要不断完善。
解雇与不当解雇概述
解雇的内涵。解雇制度与劳动关系解除制度之间既有联系又有区别，解雇制度是雇主单方面对雇佣关系的终止行为，而劳动关系的解除包括劳资双方协议解除和劳资双方中一方单方解除劳动关系两种情形。因此，解雇属于劳动关系解除情形之一，其内涵和外延均比后者要窄。在我国劳动合同法中，解雇指的是用人单位单方解除劳动合同之情形。
不当解雇的内涵。不当解雇是雇主（用人单位）违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或在没有不正当理由的情况下单方解除劳动关系并给劳动者权益造成损害的行为。可见，不当解雇亦属解雇之一种，与正当解雇相比较，不当解雇有以下特征：一、构成不当解雇的实质性要件是雇主的解雇行为违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或缺乏正当理由。二、不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，就业权是宪法和法律赋予劳动者的重要权益，也是劳动者维持生计和自身发展的重要保障。而不当解雇行为侵犯了劳动者的就业权，使本来可以维持的劳动关系戛然而止，从民法的角度而言，不当解雇属于侵权行为。三、不当解雇是给劳动者造成损害的不法行为，在客观上导致了劳动者权益的受损，基于民法上的损害补偿原则，劳动者可以请求用人单位进行赔偿或补偿。
解雇自由与解雇权限制。从各国劳动法关于解雇的立法来看，有两种解雇的制度模式，即解雇自由和解雇权限制。所谓解雇自由是指雇主根据一方的自由意志即可单方面解除劳动关系。解雇自由原则的确立源于民商法中的私法自治理念，劳动关系在本质上是一种契约关系，当事人双方既然有权根据意愿自由缔结劳动关系，当然可以基于自己的意志单方解除劳动关系。雇主的解除自由权属于雇主经营管理权的内容之一，也是雇主提高经营效率和维持企业秩序的重要手段。限制解雇权滥用是指雇主的单方解除权受到国家法律的制约，亦即雇主在行使单方解除权时，必须符合法律对解除权行使限制的规定，对于法律明文禁止解除的情形，雇主不得解除。
效率和公平并不是完全对立的，同理，自由解雇和解雇限制也不是根本冲突的，就如同近代民法向现代民法变迁的过程中，对契约自由原则的限制并不是彻底否定私法基本原则一样，强调对解雇的限制，不过是在传统的强调效率的基础上，开始关注公平价值。
不当解雇的原因及解雇制度的缺陷分析
不当解雇的原因。不当解雇普遍存在，总的说来，有以下几个方面原因：
首先，我国的人口数量庞大，劳动力资源过剩，就业市场供求失衡，用人单位没有人力资源紧缺的后顾之忧。
其次，法律对用人单位解雇权的制约和对劳动者权益的保护力度不足。虽然我国于2007年颁布了《劳动合同法》，在原有《劳动法》的基础上进一步完善了我国的劳动法律制度，但是，《劳动合同法》在劳动合同解除的规定上，基本还是沿袭了旧法的规定，对用人单位单方解雇权的限制不到位，在客观上为用人单位不当解雇提供了可乘之机。
再次，我国企业，尤其是中小型企业的人力资源管理制度仍不规范，人力资源管理人员的法律素质有待进一步提高，这导致人力资源管理中的违法、违规操作现象难以有效遏制。
我国解雇制度立法的缺陷分析。首先，劳动合同单方解除法律规定过于粗放。我国《劳动合同法》第39条至43条规定了用人单位单方解除劳动合同的具体条件、程序以及用人单位不得解除劳动合同的情形。另外，该法第46、47、48条规定了用人单位单方解除劳动合同后对劳动者的赔偿制度。从法条规定来看，我国并没有采取解雇自由原则，而是对用人单位的解雇权进行了严格的限制，首先规定了三种解雇权发生情形，即：过失性辞退、非过失性辞退和裁员辞退，并分别规定了用人单位单方解除权发生的条件和事由。除此之外，还规定了若干用人单位不得解雇的情形，也就是说从正反两个方面对用人单位的解雇权进行了限制。从表面上看，《劳动合同法》对解雇权的限制极其严格，能够有效保护劳动者的合法权益，但是，总的看来，《劳动合同法》的规定还是比较粗放，实践中对劳动者的权益保护也难以凑效。具体表现在：一、关于过失性辞退的规定，立法只是概括地列举了用人单位可以解除劳动合同的几种情形，而且其中关于“严重违反用人单位规章制度”的规定太过笼统。对于何谓“严重违反”，并无统一的标准，不同的人有不同的理解，这样一来，就可能给用人单位滥用解雇权留下缺口。二、解雇通知期限的规定不合理。《劳动合同法》第40条规定了非过失性辞退的情况下，用人单位单方解雇应提前一个月通知劳动者，或者通过额外支付一个月的工资的代价即时解雇。因为非过失性辞退不是由于劳动者的过错而导致的，因此，为了保护劳动者，法律规定了用人单位的提前通知义务，但是《劳动合同法》没有考虑劳动者在本单位的工作年限，工作岗位等个体差异，“一刀切”式地规定一个月的通知期限有失妥当。三、对用人单位不当解雇的赔偿责任的规定不合理。《劳动合同法》第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”又于第89条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，这两条关于不当解除赔偿责任的规定存在明显冲突之处，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除劳动合同书面证明的行为本来就属于87条所规定的“违法本法解除劳动合同的”，既然属于性质相同的违法行为，为何在赔偿的构成要件及标准上存在如此差距？87条规定的是不论是否造成劳动者损失，用人单位都应支付双倍赔偿金，89条是以劳动者受损为要件，且未对赔偿标准作出规定。
其次，对用人单位解雇程序的规定存在缺失。我国劳动立法并未对用人单位解除程序作出相应的规定，只是在我国《劳动合同法》第21条中涉及，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由；另外第43条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。事实上，这些规定没有实际操作性，立法并没有明确是用何种方式说明理由；如果未按规定事先将理由通知工会，该解除权的行使是否有效，法律均未作出明示。
完善我国劳动合同中不当解雇的规制
明确“正当”解雇理由。虽然《劳动合同法》对过失性辞退、非过失性辞退和裁员辞退等“正当辞退”的理由做出了规定，但是并不明确，给用人单位滥用解雇权创造了条件。因此，应该进一步明确“正当”解雇理由。例如：明确对严重违反用人单位的规章制度、以及不能胜任工作的认定，规定一个明确的可以操作的标准。这方面可以借鉴《澳门劳动关系法》。该法第69条规定了基于合理理由的雇主单方解雇，并且列举了十种构成雇主解除合同的合理理由，大大增强了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不当解雇的发生。
灵活规定解雇预告期限。应该借鉴其他国家的相关立法，根据劳动关系存续时间的长短以及劳动者岗位的不同，规定不同期限的解雇通知期，劳动者在用人单位的工作年限反映了其对用人单位劳动贡献的大小，也反映了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。依据劳动关系存续的长短，规定不同期限的解雇预告通知期体现了公平公正。在用人单位单方解除劳动合同之中，通过规定不同的预告解雇通知期，形成以预告解雇为主导，即时解除为补充的立法格局，给予劳动者充分和必要的寻找就业的缓冲期。
完善不当解雇的救济制度。明确界定违法解除劳动合同的具体内涵，违法解除劳动合同既包括不当解雇，即在不满足法定解除条件的情况下单方解除劳动合同，也包括在满足法定解除条件下，违反法定解雇程序的行为。只要发生以上两种违法解雇行为，雇主就应该承担法律责任，而且承担责任的方式并不仅限于损害赔偿。
完善解雇程序。首先，要明确用人单位向劳动者说明理由和向劳动者本人或工会履行通知义务的具体方式，我们认为，应该采取要式方式，即书面方式为妥。其次，要明确规定用人单位违反以上程序而实施的解雇行为的效力，解雇行为，在性质上属法律行为，法律关于法律行为的生效要件以及无效情形的规定均应适用。按照民法通则的规定“违反法律规定的法律行为无效”，据此，可以认定，用人单位违反法定程序的解雇行为也属于不当解雇，不发生解雇的法律效力，用人单位还要承担相应的法律责任。（作者单位分别为：唐山市委党校；唐山学院）