“球”协议擦出官司

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假借资产托管的形式来从事受托理财业务的情况非常普遍，引起纠纷和诉讼也就难免

【案情简介】

2007年12月26日，上海中务控股有限公司（以下简称“中务控股”）与上海天同集团有限公司（以下简称“天同集团”）订立《资产托管协议》一份，约定中务控股委托天同集团管理资产人民币4000万元，用于证券、期货投资，天同集团保证在托管期限届满前返还全部托管资产并支付6％的收益，超过部分双方按照1：9比例分成。

托管期限届满，天同集团未实际履约。因天同集团无力还款，中务控股公司遂提讼，请求法院判令天同集团偿还托管资产4000万元和相应收益 240万元；另外，请求法院判令天同集团的三家股东深圳邦成期货经纪有限公司、重庆恒泰商贸有限公司、上海九州创新高科技发展有限公司（以下分别简称“邦成期货”、“恒泰商贸”、“九州创新”）按照应缴出资比例范围承担连带清偿责任。

根据工商备案资料和公司章程记载：天同集团于2000年7月5日注册设立，注册资本为5000万元，其法定股东分别为邦成期货（应出资 2400万元）、恒泰商贸（应出资2000万元）、九州创新（应出资600万元）。法院委托上海华海会计师事务所有限公司对天同集团注册设立时各股东的出资状况进行了司法审计鉴定，审计结论为：“未发现有邦成期货、恒泰商贸、九州创新将款项直接交付给天同集团的记录；案外人上海尚德投资有限公司于2000年6月7日支付天同集团5000万元，同日又转回上海尚德投资有限公司账户内。截至2000年 6月7日天同集团实收资本未见到位。”

庭审中，天同集团以其不具备在证券市场从事受托理财业务的法定资质作为抗辩，认为其与中务控股签订的《资产托管协议》系受托理财协议，应属无效。所以，即使判决中务控股胜诉，也应仅仅承担返还4000万元的责任，而无须支付收益240万元。九州创新的抗辩内容是，其并非真正股东，其在天同集团仅为挂名股东，实际投资人是案外人，九州创新不分享利润，不承担风险。所以，既然九州创新不是股东，没有股东权利，相对应地就不应该承担股东责任。

最后，法院最终认定天同集团与中务控股签订的《资产托管协议》无效，并判定天同集团返还中务控股4000万元人民币；邦成期货、恒泰商贸、九州创新在各自应缴出资范围内承担连带清偿责任。

【律师感言】

“球”合同挂羊头卖狗肉

约定相关收益保底条款反映出的是委托理财的法律特征，而与资产托管的法律性质相悖

中务控股与天同集团之间签订《资产托管协议》，主要目的就是规避限制性法律。对于受托理财，相关法律要求从事委托理财业务的企业必须取得相应的许可，天同集团在未得到许可的情况下，只能通过打“球”的方法，签订挂羊头卖狗肉的合同来操作，即假借资产托管的形式来从事受托理财业务。所谓“资产托管”是指接收客户委托，安全保管客户资产、行使监督职责，并提供投资管理相关服务的业务。而“委托理财”和“资产托管”的本质区别在于有没有约定收益保底条款。本案中，双方约定“托管期限届满前返还全部托管资产并支付6%”，这个“6%”的约定即为保底条款，这就和资产托管的法律性质相悖，却反映出委托理财的法律特征，最后法院也是据此来认定双方的法律关系实质为委托理财关系，而并非资产托管关系，进而判决双方签订的《资产托管协议》无效。

在实践中，签订名不符实的合同的情况非常普遍。比如，有些企业为规避国家对企业间借贷的禁止性规定，经常采用企业联合经营的形式来从事金融借贷业务。所以，并非签订名不符实的合同就可以高枕无忧。一旦发生纠纷，法院同样会根据双方之间联营合同中设定的收益保底条款而认定两者之间的法律关系实为借贷关系，并结合其他证据，从而综合判断双方之间真实的法律关系。

从容应对出资不实的企业

完全可以直接在一个诉讼中要求出资不实、抽逃资金的股东在出资范围内承担连带清偿责任

经历过诉讼的企业一般都有两个顾虑：第一个顾虑是担心能否胜诉，第二个顾虑是胜诉之后能否执行到位。司法上为保证判决的顺利执行，法律设置了财产保全制度，即在法院判决前，由法院查封、冻结对方财产，借此来保证判决的顺利执行。但财产保全并非万能，如果发生保全不能的情况，特别是由于出资不实及抽逃资金的原因而导致的财产保全不能，就像本案中，中务控股就无法找到天同集团所有的财产进行保全。在保全不能时，比较多的当事人及律师都简单地把这个问题放到执行阶段等执行法官来解决，然而，进入执行程序后，执行法官又往往不会去追究公司注册资金是否真实缴纳、是否存有抽逃资金的问题，其关注的重点是有没有可以执行的财产。所以常常会出现这种情况：当事人打赢了官司，进入执行阶段，由于出资不实或抽逃资金而导致执行不下去的时候，无奈之下，只好再提起另一个诉讼，要求股东在出资范围内承担连带清偿责任。通过这个案例可以了解到，无需通过两个诉讼来解决出资不实、抽逃资金的问题，完全可以直接在一个诉讼中要求股东在出资范围内承担连带清偿责任，然后通过司法审计来确定对方是否存有出资不实、抽逃资金的情况，进而为胜诉后的顺利执行埋下伏笔。

一些企业存在的出资不实、抽逃资金的情况，往往导致很多判决难以执行。社会上也普遍存在以此手段逃避债务的不良风气。这不但侵害了司法制度的威信，同时也使得设立公司制度的目的落空。

应该看到，在债务人一方，出资不实、抽逃资金并非是逃债的尚方宝剑。对于债权人一方，碰到这种情况，也并非无可救药、束手无策，完全可以通过诉讼手段和诉讼策略来配合执行的顺利完成。

挂名股东也应承担责任

出资不实的责任应该由实际投资人来承担，但对外承担责任是以工商登记记载股东为准

九州创新抗辩内容的实质意思就是其仅为显名股东，而非实际投资人，所以出资不实的责任应该由实际投资人来承担。那这里就涉及到两个概念，一是“显名股东”，另一个概念为“实际投资人”也被称作“隐名股东”，前者，顾名思义，当然指的是登记于工商部门的股东。后者指得的是真实投资人，以及真正分享利润承担风险之人。

那么九州创新的抗辩是否成立？出资不实的责任究竟是应该由实际投资人还是显名股东承担？我们认为实际投资人与显名股东之间的约定具有相对性，他们之间的约定仅对其缔约的主体之间具有约束力，也即仅仅约束实际投资人和显名股东，而并不能基于双方之间的约定对抗第三人。另外，由于公司工商登记的公示性及公信性，对外承担责任的股东当然应该是以工商登记记载股东为准。中务控股作为他们之间的第三人，无从知晓他们之间的具体约定，判断谁为股东当然是依据工商登记的内容。所以，九州创新必须作为股东的身份承担对中务控股的责任，以其和第三人之间的协议作为抗辩是立不住脚的。

所以，一般情况下不要轻易采取隐名投资的形式来操作公司，本案中虽然是显名股东承担法律责任，但是在某些情况下，实际投资人的利益也会存在极大的风险，比如实际投资人和显名股东之间的约定会由于违反强行法律而导致无效，较为常见的外籍人士出于规避国家对某些行业的限制或是基于投资成本的考虑，让中国籍人士做显名股东，出资方作为实际投资人，两方签订协议，约定外籍人士实为公司的所有者，中国籍人士对此公司并无任何权利等等。对于这种情况，司法实践上是认定他们之间的约定由于违反国家对于外资管理的相关法律规定，故系无效约定，而认定无效后的一个最直接的结果就是实际投资人已经投入的投资很可能处于一个高危的境地，当然，并不是不能采取其他司法救济途径，但成本和时间的消耗往往让人难以承受。（文中公司名均为化名）