刑法第37条免除刑罚规定的法理分析

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摘要：刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”是否独立的免除刑罚的事由？换言之，在不具有刑法规定的上述16种免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第37条的规定免除刑罚？司法实践与理论界中均存在争议。本文从司法解释、历史解释、体系解释、当然解释等角度，阐明笔者的观点。

关键词：刑法37条；免除刑罚；当然解释

一、免除刑罚规定概述

刑罚的免除，也称免除刑罚、免除处罚、免除刑事处罚、免予刑事处罚、免予刑事处分，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。

我国刑法规定了16种具体的免除刑罚的事由，其中，有的是应当免除刑罚的事由，如没有造成损害的中止犯（刑法第24条）；有的是可以免除刑罚的事由，如自首且犯罪较轻的（刑法第67条）、非法种植原植物在收获前自动铲除的（刑法第351条第3款）。有的是单一免除刑罚的事由（如刑法第24条、第67条、第351条）；有的是减轻或者免除刑罚的事由（如刑法第10条、第20条、第21条、第28条、第68条、第164条第3款、第383条第1款第3项、第390条第2款、第392条第2款）；有的是从轻、减轻或者免除刑罚的事由（刑法第19条、第22条、第27条）。

同时刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可以免予刑事处罚。这里的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”是“可以免予刑事处罚”必须同时具备的两个条件，也就是说，只有在既是“犯罪情节轻微”又“不需要判处刑罚”的情况下，对犯罪分子才“可以免予刑事处罚”。“犯罪情节轻微”是指已经构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“不需要判处刑罚的”是指犯罪情节轻微，犯罪人认罪、悔罪，对其没有判处刑罚必要的。需要研究的问题是，刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”是否独立的免除刑罚的事由？换言之，在不具有刑法规定的上述16种免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第37条的规定免除刑罚？

二、刑法第37条免除刑罚规定的学术之争

新刑法实施以来，刑法理论上的通说认为，刑法第37条规定了独立的免除刑罚的事由。

但张明楷教授认为，刑法第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定。理由如下：（1）刑法所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的；而刑法第37条并没有规定具体的免除刑罚处罚的情节，其中的“情节轻微”是一个相当抽象的概念，将其作为独立的、具体的免除处罚的根据，并不合适。（2）刑法第37条旨在概括规定，具有免除处罚情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚方法，而不在于规定具体的免除处罚情节。（3）刑法在“刑罚的种类”设立本规定，而不是在“自首和立功”（量刑情节）之后设立本规定，说明其规定的不是独立的免除处罚的情节。（4）刑法规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚（刑法第63条第2款）；如果可以直接根据刑法第37条的规定免除处罚，也不必经最高人民法院核准，就极不协调了，也有悖罪刑法定主义的精神。所以，不能认为，刑法规定对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需经最高人民法院核准，而对不具有法定免除处罚情节的免除处罚可以由任何人民法院、任何法官决定。（5）如果认为刑法第37条规定的是独立的免除处罚的事由，其消极后果（事实上已经出现）便不堪设想：导致对任何犯罪，不问罪质轻重，都可以免除刑事处罚，因而违反罪刑相适应原则；导致刑法分则规定的法定刑的威慑作用人为减小，因而违背刑罚目的；导致法官的自由裁量权过大，因而与罪刑法定原则相抵触；导致适用刑罚必然出现不平等现象，因而不符合平等适用刑法的原则。（6）根据通说的观点，在犯罪人因中止犯罪而免除刑罚时，不能适用刑法第37条给予非刑罚处罚；只有当犯罪人不具备法定的具体免除处罚的情节，仅因情节轻微而免除刑罚处罚时，才能适用刑法第37条给予非刑罚处罚。这显然不合适。（7）在我国刑法中，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等都是一个含义，适用根据都应是刑法规定的具体的免除处罚的情节。将结局都是免除刑罚处罚的一个概念，仅因所谓适用根据不同而区分为不同概念，只会引起概念上的混乱。不宜直接根据刑法第37条的规定免除处罚，只有当行为人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免除处罚。[1]

三、评析意见

笔者赞同通说的观点，理由如下：

（一）司法解释

两高关于未成年人、抢夺刑事案件现行有效的司法解释支持通说的观点，如2006年1月23日《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，参见2007年1月9日《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第21条，又见2002年7月16日《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。

（二）历史解释

刑法第37条的规定相当于1979年刑法第32条。其时，王作富教授认为，“我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等。如果具备以上情节之一，需要免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条文，判决免予刑事处分。如果不具备上述决定免刑的情节，而又需要免除处罚的，则应当依照第32条规定，判决免予刑事处分。”[2]1989年11月4日《最高人民法院关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》第3条规定，如根据已查清的犯罪事实和证据，认为虽已构成犯罪，但不需要判处刑罚的，可以根据刑事诉讼法第一百零八条的规定，要求人民检察院撤回，也可以根据刑法第三十二条的规定，依法作出判决。参见1988年4月1日《最高人民检察院一厅关于办理免诉案件的质量标准（试行规定）》第1条第1款第3项、第4项。

（三）体系解释（立法技术）

刑法第37条与1979年刑法第32条规定于刑法第三章刑罚第一节刑罚的种类中。从规定的内容上看，在刑法第四章第一节量刑中规定似较妥当。但这是基于立法技术上行文简约的需要，在第三章为了表达非刑罚性处罚措施的适用条件是免除刑罚，已经规定了独立的免除刑罚事由，可以参见，无需再重复出现。且新旧刑法同条的文字表达基本相同，如果立法者无意设立独立的免除刑罚事由，本可以在此处以“依照本法规定免除刑罚处罚的”加以限制。

（四）当然解释

举重明轻或举轻明重不仅是逻辑问题，而且是一种具有目的性的论证方法，何者为重，何种为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。[3]

笔者同意以当然解释方法（举重明轻，举轻明重）探究法的规范目的，问题在于如何选定比较的对象：

1、根据刑法第63条第2款的规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。特殊减轻处罚适用的对象，只能是可能判处三年以上有期徒刑的重罪。

2、根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，未成年罪犯适用刑法第37条的对象是，根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的轻罪。

3、免除刑罚以行为构成犯罪为前提，换言之，免除刑罚以原则上应当给予刑罚处罚为前提。如果行为不构成犯罪，不应当受刑罚处罚，那么，就只能是不处罚。免除刑罚虽然以犯罪情节轻微为前提，却与刑法第13条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情况具有本质区别。后者的前提条件是不构成犯罪，不能给予刑罚处罚，而不是免除刑罚的问题。

比较上述三种情况，适用的对象由重到轻，依次是特殊减轻处罚、免除刑罚和无罪。相应的特殊减轻处罚最严格应当报经最高人民法院核准，其次是免除刑罚，以列举（16种具体免除刑罚情节）加概括式规定（刑法第37条）为基准，不构成犯罪则以“情节显著轻微危害不大的”这一抽象的概念为判断依据。体系清晰，层次分明，体现了区别对待。

此外，根据刑法第101条刑法总则效力的规定，也不能得出通说的观点将导致刑法第37条不能适用于中止犯免除刑罚的结论。

综上所述，笔者认为刑法第37条是独立的免除刑罚事由，可以据此作出相对不决定等处分。

注释：

[1]张明楷：刑法学，法律出版社2007年第3版，第475-476页。

[2]王作富：中国刑法研究，中国人民大学出版社1988年版，第323页。

[3]王泽鉴：民法学说与判例研究8.中国政法大学出版社1997年版.第12页。

（作者通讯地址：福建省漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）