对董事注意义务和忠诚义务的渊源分析

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摘要：当事人之间的权力不对称容易导致董事的忠诚义务的形成，忠实义务等董事的义务的产生与一方拥有权力而另外一方相对没有权力的情况有关，但是其更重要的原因是委托人对受托人产生的信赖。美国的董事承担注意义务和忠诚义务的渊源是受托义务，日本则是委任合同，两者有所不同。信托理论能更好地说明忠诚义务产生的原因。而与信托理论相比，委任理论对信赖的保护的必要性程度相对比较低，委任理论只能说明注意义务的产生。

关键词：信托；委任；董事义务

中图分类号：F276.6 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2011）09-0043-03

在董事的勤勉义务、忠实义务等董事和公司之间的关系方面主要存在两种看法，信托法律关系理论和委任法律关系理论。本文对这两种学说加以评价，并提出自己的看法。

一、与董事义务渊源有关的美国、日本的理论

在法律上，美国的董事承担注意义务和忠诚义务的渊源是受托义务，日本则是委任合同，两者虽然有所不同，但是从法律条文的表达来看，董事的义务对象都是公司而不是股东。如上所述，董事的注意义务等的对象实际上是公司还是股东这个问题是非常复杂的。在美国，股东和公司以及董事管理者对财产的所有关系是根据传统的英美法的信托理论来确立的，公司的财产是股东站在委托人的立场委托作为受托人的董事或者管理者进行管理的财产，其结果是股东不能主张其所有权，而公司是其财产的所有者。信托理论的公司拥有所有权而股东没有所有权的特性，是公司法人格成立的渊源之一[1]。这种信托理念的渊源在过去的西方社会中，财产所有者将自己的财产委托给朋友或者教会等进行管理。因此，管理股东委托的财产的董事因为委托人对他的期待或者委托人所处的不利地位，需要承担的责任是谨慎地管理财产的注意义务和超出一般合同责任的忠诚义务。注意义务是指“一名高级主管或董事在履行其高级主管或董事的职能时对公司负有诚信义务。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最佳利益，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下，合理相信所应当给予的。”忠诚义务是指“公司董事在担任职位后即效忠于公司，并承认公司及其股东的最大利益高于其任何个人利益。这里应当遵循的基本原则是董事不应当利用他在公司中的职位来谋取个人利益或获得其他个人优势”[2]。违反忠诚义务的情况一般包括：（1）涉及董事与公司交易的案件；（2）涉及有一名或多名共同董事和公司之间交易的情形；（3）涉及董事利用可能属于公司的机会获利的案件；（4）涉及董事与公司业务发生竞争的案件；（5）涉及董事对股东散布虚假或误导信息的案件，通常涉及需要股东会批准的交易[3]。

如上所述，英美法是根据信托理论来考虑公司和董事的关系的。与此相比，日本的法律采取了属于民法合同概念的委任理论来考虑公司和董事的关系。日本《商法典》第254条第3项规定：“公司与董事之间的关系，依照有关委任的规定。”而有关委任的内容，是在日本《民法典》第644条中规定的:“当事人一方委托对方做出法律行为，而对方承诺之，其行为产生法律效力。”有关委任的规定是适用于非法律行为的事务的委托（准委任）（《民法典》第656条）。所以，委任可以理解为广泛的事务的委托。它与雇佣的区别是：在雇佣关系中，被雇佣人可以根据自己的裁量处理具体的事务，因而它具有某种程度上的独立性；而委任是一种合同，受任人处理他人的事务，这就是合同上的义务。一般签委任合同的典型例子是授予受任人权的时候。那么，委任和是何种关系呢？是人和对方之间的法律行为的效果直接归属于本人的制度。而人和本人之间的一种内部关系是委任合同关系。受任人的核心义务是根据合同的规定处理委任的事务，至于怎样处理，日本《民法典》规定了重要的原则，即受任人有义务根据委任的本旨善良、谨慎地处理委任事务（《民法典》第644条），这种义务被称为善管注意义务。这种善管注意义务的标准取决于受任人的职业、地位等。委任合同是以当事人之间的信赖关系为基础的，因此委托的当事人拥有任意解除权（《民法典》第651条1项）[4]。善管注意义务的标准也是根据当事人的知识水平、才能、委任者对受任者的信赖程度等确立的。因此，人们对因为具备专门能力而被选为董事的人的期待的程度也很高①。受任人的注意义务的标准较高，这是由委任合同的性质决定的。日本《民法典》规定委任形成董事的善管注意义务，而日本的这种善管注意义务和美国的注意义务的内容可能基本上是一致的[5]。除了上述的善管注意义务之外，日本的《公司法》第355条还规定了董事对公司忠诚地从事职务活动的忠诚义务②。根据通说和日本最高法院的判例，忠诚义务和善管注意义务是没有特殊区别的。

二、信托理论和委任理论的比较

根据日本的委任理论，由以股东财产的管理和运用为内容的合同而产生了善管注意义务，这种义务要求董事谨慎地管理和运用股东的财产。委任的概念包含着罗马法传统的无偿服务原则，根据罗马法，委任是提供高级知识的服务，收取费用是不适当的，因此日本《民法典》也规定了受任人在没有特别约定的情况下，不能向委任人要求报酬[4]。但是，委任终究是合同，委任理论很难产生信托理论那样的超出合同责任的忠诚义务的观点。与信托理论不同，委任理论的基础是委任方和受任方之间的平等的权利义务的合同关系。因为委任合同的概念不具备信托那样的财产转移的内涵、其转移会导致的当事人权利不平等、一方当事人对另一方的高度期待、信赖等，从这种概念中很难产生忠诚义务之类的看法。与此相比，根据信托理论，因为信托行为导致产权的转让而使委托方和受托方之间的关系不完全平等，因此受托方对委托方承担超过合同义务之上的义务，他们的权利义务关系并不是完全平等的。从当事人之间权力分配的角度来看，财产转移使受托人的权力超过了委托人的权力，对受托人有利，这种权力分配的关系与平等的当事人之间的合同关系不同。为了平衡这种不平等关系，受托人有必要承担与其拥有的权力相对应的责任。

有人认为当事人之间的权力不对称容易导致董事的忠诚义务的形成③。忠诚义务等董事的义务一般可以认为是拥有公司权力或者处于股东等值得信赖的职位的人保护弱者或者信息量相对少的股东等人的利益。换言之，忠实义务等董事的义务的产生与一方拥有权力而另外一方相对没有权力的情况有关，但是其更重要的原因是委托人对受托人产生的信赖。这是因为根据信托理论，与一般的合同关系相比，信托财产向公司转移，委托人对受托人需要更多的信赖，而受托人不能违背这种信赖，这时产生的受托人的义务和责任就超过了平等的合同关系。这种人们对某一个人的期待产生某种义务和责任的现象在社会中普遍存在，比如，在一个家庭中，父母需要根据孩子的期待负有某种义务，也承担某种责任，丈夫根据妻子和孩子的期待负有某种义务并承担某种责任，当然，妻子也根据丈夫和孩子的期待负有某种义务并承担某种责任。在特殊的情况下，被大家选任、委托做某种重要的事情的人即使没有任何权力，也被期待着忠实地完成应尽的义务，有时候违反义务也会产生某种责任。这种情形说明义务或者责任和权利或者权力不一定是同时存在的。在某种责任和义务产生的原因方面，不能排除他人期待的因素。我们可以认为，他人对董事的某种期待成为社会规范，社会规范又产生义务和责任并逐渐地形成规定了董事的注意义务和忠实义务的法律。我们不能简单地认为法律规定产生了董事的义务和责任，也不能认为为了提高经营效率、降低成本而制定法律并产生这些义务④。与委任理论相比，以信托理论为基础的所有权的转移使委托人对受托人的期待和信赖增加。从这些期待和义务、责任的关系出发，我们可以认为以信托理论为基础解释有关董事义务的问题更妥当。信托理论能更好地说明忠诚义务产生的原因。而与信托理论相比，委任理论对信赖的保护的必要性程度相对比较低，委任理论只能说明注意义务的产生。社会中存在的各种主体拥有各自的角色，而社会的其他成员期待他扮演某种角色，同样，利益相关者或者社会对社会关系的网络中存在的公司和其中处于核心地位的董事也拥有某种期待。从以上内容来看，信托理论比委任理论更能合理地说明在现实中法律上的公司和股东以及董事、管理者的关系。虽然信托关系和公司与董事的关系不完全一致，但是从其他人对董事的期待和所有权转移的观点来看，它们之间还是存在很大的共同点的。因此，我们可以认为，忠实义务等董事义务产生的根源性原因是委托方对受托方的期待和信赖，而说明义务也是这种期待产生的义务的一部分。

注释：

①在日本，董事在不确定的情况下做出判断的例子很多。因此，在事后对他们做出的判断进行评价并追究他们违反注意义务的责任，就可能影响他们的积极性。所以，一般而言，在日本有一种共识，即董事积极地做出行为却损害了公司利益，在追究他违反注意义务的责任的时候应当更慎重地考虑。因此，董事被追究违反注意义务的责任的可能性的情况是有限的，它包括违反了其他的董事或管理者的监督义务在内的不作为的情况。江治郎：《株式会社法》，有斐2006年版，第389页。类似的看法在美国也存在，参见美国法律研究院，楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》，法律出版社2006年版，第175页。

②现在的日本《公司法》规定了董事没有通过董事会的承认进行竞业业务，公司可以要求他赔偿因为其交易而带来的损失（《公司法》第423条第1项）。一般而言，公司损失的范围为在没有违法行为的情况下可以取得的利益范围，但是其举证是非常困难的。所以，将因竞业业务而使董事或第三人取得的利益推定为公司损失范围（《公司法》第423条第2项）。董事的责任是过失责任，但是，为了自己的利益从事利益相反交易的董事，在没有过失的情况下也要承担赔偿损害的利益的责任（《公司法》第428条第2项）。这是因为如果董事为了自己的利益，在进行交易时可以保留交易利益，那么显然是违背社会公正的。因此，董事要承担的责任是无过错责任。河本一郎等：《日本の会社法》，商事法2006年版，第250页。

③有学者认为，“董事义务产生的基础在于其享有权力和权利，以及法律对正义和公平的追求。董事在公司中享有广泛的权力。法律从其所追求的正义出发，必然要求权力运用者在权力运行中遵守必要的规则，例如以最符合权力被授予时的目的而行使的规则等。这种对于董事遵守必要规则的要求即为义务。”赵志钢：《董事的义务群：结构与体系》，《山东社会科学》2006年第9期，第94页。

④根据公司合同理论，与董事负有的注意义务、忠诚义务和董事要承担的责任有关的规定的存在意义是补充合同中不够明确的部分而减少合同成本。三芳朗、神田秀、柳川之：《会社法の学》，京大学出版社1998年版，第11-57页。

参考文献：

［1］甘培忠.企业与公司法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［2］美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议［M］.楼建波，等译.北京：法律出版社，2006．

［3］Robert W.Hamilton.美国公司法［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］内田.民法Ⅱ［M］.东京：京大学出版会，1997.

［5］江治郎.株式会社法［M］.东京：有斐，2006．

An Analysis on the Duty of Care and Loyalty Obligations of the Directors

Sato Xiaohong

（Enterprise and Company Law Research Center, Beijing University, Beijing 100871, China）

Abstract: The power asymmetry between parties is easy to cause the formation of the loyalty duty of the director, generation of duty of loyalty and director duties is related with that one has the power and the other party relatively has little power, but the more important reason is the trust of principal to the trustee. The origin of duty of care and loyalty to the obligations of United States is the fiduciary obligations, Japan has the commission contract, and both are different. Trust theory can better explain the causes of loyalty obligations. And compared with the trust theory, the necessity of appointment to the protection is relatively low degree; appointment theory can explain the generation of duty of care.

Key words: trust; appointment; director obligations