中外商事立法模式的比较与选择

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摘要：商事在现代商事活动中占据重要地位，发挥着重要作用。但我国商事制度不尽完善。突出表现在两种理论基础并用及其相关规则存在瑕疵。本文在对两大法系有关商事制度进行比较分析的基础上。对如何完善我国商事法作曲了理性的选择，为建立适应经济全球化发展和自由贸易要求的与国际接轨的商事制度提供理论上的参考。

关键词：商事

区别论 等同论 介入权 选择权

一、商事的内涵

商事是指商以营利为目的，接受被人的委托，以被人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被人直接或间接承担的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：

(一)来源的单一性。两大法系都规定委托是商事权的主要来源：

(二)活动的有偿性。商事人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的；

(三：)形式的灵活性，商事不以显名为必要；

(四l商事人的主体资格应当符合法律规定。商事人除具有民事所要求的相应民事行为能力外，还应当具有从事经营活动的能力。

二、两大法系商事制度之辨析

(一)就立法体例而言：大陆法系民商法在立法体例上存在着所谓民商分立主义与民商合一主义。对于制度，民商分立主义国家一般在民法典中规定民事，而在商法典中规定商事；民商含一主义国家并无商事制度伪专门规定，一般只在民法典中规定制度，为民事制度与商事共同适用。另外，作为补充在有些法律法规中规定特殊的形式。而普通法系不明确区分民事与商事，商事制度有专门的商事法规定，其他有关制度的规定散见于合同法、财产法和公司法等法律文件中。

(二)就立法的理论基础而言：大陆法系制度立法的理论基础是“区别论”。所谓“区别论”，也被称为“抽象原则“，是指把委任契约与权限严格区别开来。具体说来，是把人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限。本人和人之间的内部关系，则由委托契约或其他法定义务所决定。普通法系国家的制度立法以“等同论”作为理论基础。所谓“等同论”，指将人所实施的行为视为本人亲自所为，不区分内部、外部关系。与”区别论”相比较，“等同论“的灵活性较强，更适应复杂多变的商事实践活动。

(三)商事的基本分类不同：大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举了商业实践中发展起来的各种不同的形式，并尽可能准确地界定了每类形式中权限的范围。而普通法发展了的整体概念，避免了大陆法上典型的分割状态。相应地，的外延较大陆法广泛，除直接外，间接、居间、行纪、信托等均可纳人的范畴。雇主与雇员之间在交易范围内的行为是典型的，合伙组织内部成员之间，成员与合伙组织间均存在典型的关系。显然，以谁的名义进行，所得利益直接还是间接归属于被人，在多数场合下并不重要。

(四)确定无权人对第三人承担责任的原则不同：大陆法系的无权人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人在订立合同时是否知道该人没有权。英美法系在判例中确定了默示授权担保原则以确定无权人对第三人的责任。

(五)表见理论不同：“表见”是大陆法系特有的概念，“不容否认的”是英美法系特有的概念。两者的根本区别：表见是广义上的无权，从一定意义上讲，不容否认的就是有权。

三、我国商事立法现状及存在的问题

商事行为在我国的广泛兴起只不过是近20年的事情，而其发展之迅猛、范围之宽广、地位之重要、作用之积极为我国历史上所未有，在世界经济发展史上也是罕见的。经济发展的市场化、国际化及两大法系的融合、统一，影响了我国的立法。目前，就我国关于民商事的规范性文件而言，主要有三类：

(一)法律类的有《民法通则》、《合同法》等；《民法通则》关于的规定继受了大陆法系的直接：而《合同法》关于的规定，则吸收了两大法系关于的一些观点和理论。在看到其先进性的同时，我们也不得不注意到其不足。从体例上看，委托合同是借鉴大陆法系的概念，调整的是委托人与受托人之间的内部关系，第402条、403条规定的隐名和第三人选择权及本人的介入杈，更强调商业交易的实质内容，将其放在委托合同一章不妥；委托是权产生的依据，行纪是间接的表现形式，两者并列也不妥等等。从内容上看：

(二)法规类的有《专利条例》、《国际运输业管理规定》等专业法规：我国现有的专业法规绝大多数是行业管理方面的规范，而真正确定商事人之间权利义务的法律规范却寥寥无几。

(三)行政规章类的有《关于对外贸易制的暂行规定》、《企业登记机构暂行规定》等。行政规章类的规范不仅从效力上不能直接作为解决商事纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事关系的作用。

四、我国商事法的构建

综观世界各国民商法律，商事制度都是其中一项重要的内容。尤其加入WTO后，我国的公司企业将会更加广泛地借助商事制度参与国际竞争，国内市场的竞争同样离不开商事，笔者认为。有必要总结我国的立法经验和司法实践，结合内贸、外贸商事经营实际，借鉴国外先进的法律理论及立法技术，使我国的商事规则与国际惯例接轨。

(一)关于商事法的立法体例

近年来，国内关于民法、商法关系问题的争论中，民商合一的观点是主流。从立法实践方面看，我国也是朝着民商统一立法方向发展的。而且商事与民事并非径渭分明，民事自身的发展同样可以接纳商事的特殊原则，实践中商事人多种多样，有些商事主体需要特殊的资格限制，不同的商事也不是以专门的商法典或商事法可以概括得了的。因此，作为成文法国家的中国，应借鉴国外立法的成功经验，尽可能在未来民法典中将涉及民、商事活动的制度予以概括性规定，对于不同行业的商事人，则根据需要设立单行法规予以规范。这样，从民法总则到债编中的有关规定，再到单行法规，这三部分规范层次分明，又是一个有机整体，他们将共同构成我国以民法典为核心，辅之以商事单行法的商事法律规范体系。

(二)关于商事法的立法原则

商事虽无需专门立法，但在完善商事法律规范的过程中，应当贯彻一定的原则来体现商事的立法宗旨和精神。首先，商事法应确认保护交易安全、快捷等商法原则，以保障各种商事活动的顺畅、可靠。如人的优势责任制；其次，应重申公平、平等的竞争原则。如一些行政部门凭借其审批商事企业资格的权力，搞官办商等，严重妨碍了商事的正常发展。再次，应贯彻遵循国际惯例的原则。把国际商事实践中反复使用、形成惯例的规则，纳八我国的商事法中，以体现商事法国际通用性的特点。最后，两大法系兼收并蓄的原则。两大法系理论各有侧重，且英美法不仅在普通法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美法的先进理论和制度，而且一些国际公约也导入了英美法的合理成分。《国际货物销售公约》明确规定了被人身份不公开的就是很好的例证。因此，我们要把两大法系法放到同等重要的地位上，作为我国的立法借鉴。

(三)相关法律的完善

首先，就《民法通则》而言。

第一，我国在制订民法典时，应该扬弃大陆法系的概念，吸收英美法系的某些合理因素，在确认直接(包括显名和隐名)的同时，承认未披露本人的为法律关系，并吸收英美法上确定行为后果归属的“责任标准”和关于未披露本人的有关原则，使《合同法》相关规定(如介入权、选择权等)有了法理基础，也使没有“内外”之分，在适用上更为便利。

第二，随着商事制度的建立，调整关系的法律规范大量增加，这将会改变目前民事制度的规范结构，使民事制度由行为规范单一重心结构转变为行为规范和关系规范并重的双重心结构。由此，笔者认为，未来的民法典不宜再将民事制度与民事法律行为制度并列共同组成一章，较妥当的做法是提升民事制度的地位，在新民法典中将其单独作为一章作出规定。

第三，有关的一般法律制度应纳入民法典的总则篇，现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、法规、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分应当尽可能地吸收到民法典中。

其次，从《合同法》层面来讲。

第一，《合同法》第402、403条的立法基础为“等同论”，而第22章的理论基础则为“区别论”。立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调性和法律适用的困难与混乱。笔者认为应该舍弃双重理论基础，以英美法系的“等同论”作为我国商事制度的唯一理论基础。因此，应取消《合同法》第421条的规定，以第402、403条一般适用之。

第二，《合同法》第402条的规定起意于我国的外贸。对于减少外贸公司、企业的风险，解决其权利和义务不对等的问题，具有一定的存在价值。但其过于绝对的规定，却不利于保护交易第三人的合法权益。作为《合同法》第402条的母法的英美法，它们均不认为人可完全置身于交易合同的法律责任之外。因此，笔者建议将《合同法》第402条改为：“受托人以自己的名义，为委托人的利益与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

第三，依英美法，委托人行使介入权和第三人行使选择权几乎没有限制。笔者认为《合同法》第403条关于委托人的介入权和第三人的选择权的规定适用范围较窄，应予扩展，建议将行使介入权、选择权的条件界定为：“如受托人丧失了债务清偿能力，或者对委托人，第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限眉满之前。就已明确受托人将会违约。”

最后，适时制定《商事法》和涉及某些行业或领域的有关具体形式的单行法规。

由于合同法的立法体例只能涉及合同当事人的权利义务。而如行纪营业、商等等的内容却无法规范，这些内容在民商分立的国家通常是在商法典中予以规定。而由于我国理论界一致认可“民商合一”的思路，故有着很多特殊性难以被完全包容的商法就必然表现为大量的商事单行法规，这种情况下，制订《商事法》也是合乎潮流和势所必行的。

总之，在现代社会，无处不在。商事已经成为维系社会经济生活和民商事关系正常流转必不可少的一个重要手段。但是商事立法及商事实践都是一个不断完善的过程，法学理论与商业实践的冲突在商业现实中大量存在，商事理论也在所难免。