危险驾驶罪的主观认定

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摘 要：危险驾驶罪是抽象的危险犯，对于认定抽象危险犯的主观，无论站在行为无价值论者（二元的行为无价值论）的立场还是站在结果无价值论者的立场，均不影响本罪主观为故意（直接故意）的认定。两种立场在此问题上只是对于抽象危险犯此种立法模式经验考察的切入点不同。将危险驾驶罪认定为故意犯罪能够很好的衔接与交通肇事罪跟以危险方法危害公共安全罪之间的关系。

关键词：危险驾驶罪；行为无价值；结果无价值；抽象危险；具体危险

《刑法修正案（八）》以抽象危险犯的立法模式增设了《刑法》第133条之一的危险驾驶罪。随着危险驾驶罪入刑，关于此罪的讨论仍未偃旗息鼓，关于本罪的主观形态的认定更是众说纷纭，莫衷一是。此罪的主观形态的界定，不仅是司法实践中合理区分危险驾驶罪与相关犯罪界限的关键所在，更会产生诸如共犯、犯罪未完成形态等刑法理论的问题。因此，本文将以危险驾驶罪为分析对象，具体讨论该罪主观的形态认定问题。

一、有关危险驾驶罪主观形态的争议

有学者认为，此罪的主观为故意，并且只能由间接故意构成，即行为人明知醉酒驾车或驾车追逐竞驶可能发生实际危险，仍放任这种危险状态的发生。⑴而另有学者则认为本罪的主观方面只能是过失，依据我国罪过理论，行为人对危害公共安全的结果明显持反对态度，不可能是故意。⑵刘宪权教授则认为，无论是把危险驾驶罪的主观方面类比为英美刑法中的严格责任，还是把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，都存在诸多理论上难以解决的问题。具体而言，认定危险驾驶罪的主观方面类似于英美刑法中的严格责任，显然有违我国刑法主客观相一致的过错责任原则；认定危险驾驶罪的主观方面为故意，则既会过分扩大我国刑法的处罚范围，导致某些不良后果的发生，也会在多个方面使得我国的刑法体系和法定刑设置不相协调，造成量刑失衡的不合理现象。相反，把危险驾驶罪认定为过失犯罪，则不仅符合我国刑法总论有关罪过形式的基本规定以及传统的罪过理论，而且也能够解决上述一系列问题，而且将本罪认定为过失犯罪符合刑法的谦抑精神，这无疑更为妥当。⑶笔者认为，要讨论一个犯罪的主观形态，离不开对于此罪犯罪构成的分析。危险驾驶罪构成要件的行为类型分为追逐竞驶与醉酒驾驶两种情形，至于危险驾驶罪仅限定为此两种行为模式是否合理，先按下不表，这也不影响我们对于此罪主观形态的认定。下文将基于此罪的主观认定问题加以探讨。

二、危险驾驶罪为抽象的危险犯

（一）具体危险犯与抽象危险犯

从具体危险犯与抽象危险犯的划分来看，二者对于发生法益侵害的客观可能性或盖然性的程度不同。前者是具体高度的危险，是实害犯的未遂犯⑷，需要法官在适用时对是否发生了具体危险予以个别判断；而后者是一个带有典型危险性的行为方式，被当作刑罚制裁的原因⑸。增设抽象危险犯是法益保护的前移⑹，是立法对一般观念上具有法益侵害危险的行为予以刑法规制，这意味着抽象危险犯的危险，是普遍概化的情状，亦即不会因客观情状的差异，而有所不同。这种概化的作用，是由立法者在构成要件制定之时即已判断，不须由适用法律的裁判者基于个别的情况而作具体的危险认定，只要行为一经出现，则即能判断犯罪成立⑺。德国学者宾丁（Binding）就曾如此描述抽象危险："危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察从经验上显示某一行为种类易于造成被保护法益的实害，这个行为种类带有一般的危险性・・・"⑻抽象的危险犯是立法者将一般的社会经验上升为法律的典型表现。

（二）将危险驾驶罪认定为抽象危险犯对此罪主观认定的困境

将危险驾驶罪认定为抽象的危险犯，进而对其主观形态认定会产生这样的问题。一般而言，行为无价值论认为抽象的危险是"行为的危险性"，而结果无价值论认为抽象的危险则是"作为结果的危险"。换言之，前者认为抽象危险是行为的性质，而后者则认为抽象危险是行为的结果。⑼因为在结果无价值论者看来，任何的犯罪均有结果，不存在没有结果的犯罪。所有的犯罪（包括被称为单纯行为犯的犯罪在内）全部都是结果犯。⑽结果既包括实害结果，又包括具体危险、抽象危险的结果。持结果无价值论者，把抽象的危险认定为结果的性质，就不可避免的要回应这样一个问题，既然有结果产生，那么根据我国《刑法》第14、15条的规定，此罪的主观形态就有可能成立故意与过失。从表面上看行为无价值论认为抽象的危险是"行为的危险性"，也就是此时判断该罪的主观形态是针对行为而言（那得出的结论只能是直接故意，后文详述），而结果无价值论者将抽象危险认为是"行为产生的结果"，此时主观形态是针对构成要件"结果"而言，似乎会有故意、过失等形态存在的讨论空间。那么是否会产生这样一种境地，持不同的理论学说立场对于认定本罪的主观则是大相径庭，或者说就算持结果无价值论，也会得出不同的结论呢？笔者认为两种立场在危险驾驶罪主观认定问题上得出的结论是一致的，均为直接故意。

三、殊途同归：行为无价值论与结果无价值论对危险驾驶罪主观的认定

（一）行为无价值论（二元的行为无价值论）与结果无价值论的立场

行为无价值论与结果无价值论之争，可谓当今刑法理论中的学派之争。二者原本是在违法性领域的争论，但现在已经遍及犯罪论，刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。⑾大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。而对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。行为无价值论又分为一元的行为无价值论与二元的行为无价值论，一元的行为无价值论单纯认为刑法规范是行为规范，只有行为才能成为刑法所禁止的对象，结果的发生具有偶然性，不是刑法禁止的对象。换句话说，只关注行为人实施的行为，对于结果则在所不问。因为这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。⑿二元的行为无价值与一元的行为无价值最大的区别是不再是单纯的只看行为的无价值，同时也兼顾结果的无价值，但是结果只是限制处罚范围的附加因素或者条件。换言之，存在行为无价值缺乏结果无价值时，根据二元的行为无价值仍可能成立犯罪，至少会是犯罪的未遂。（下文无特别说明均指二元的行为无价值）。而且行为无价值论把故意、过失作为违法要素加以评价。结果无价值论则认为刑法的目的是保护法益，因此要判断一个行为是否犯罪，需要考察的是其产生的结果是否侵害了法益。即是将结果（法益侵害）认定为构成要件必不可少的要素。