浅析承包商施工合同风险防范

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摘 要：目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包商倾斜，承包商处于不利地位，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。本文根据施工合同的特点，分析了施工合同的常见风险类型，提出了一些承包商施工合同风险防范的措施。

关键词：承包商、风险、措施

对于建筑企业来说，施工合同管理贯穿在合同管理的始终，如何有效地防范、控制、加强施工合同的风险管理和索赔管理，防止减少企业损失，是一项十分重要的工作。

一、施工合同的特点

施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。

1、“特”：就是合同“标的物”特殊：一是建筑产品的周期性和生产的流动性。二是建筑产品的类别庞杂。三是建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。

2、“长”：即合同纠纷周期长，施工周期有多长，施工合同的执行期也有多长。

3、“多”：合同条款内容多，较其它类型合同内容多。

4、“广”：涉及面广，施工合同不但涉及双方当事人，涉及法律法规，还要涉及地方政府、主管部门，涉及其他单位及第三方和个人的利益等。

5、“严”：施工合同对合同承包方要求非常严，如应具有资质证书、营业执照、安全生产合格证、企业等级证明、外地企业进驻当地施工应办理有关手续等等。

正由于施工合同的特点决定了其合同的特殊性，合同履行的长期性、多样性、复杂性，由此导致施工合同高风险性。施工合同风险是客观存在的，应根据施工合同的特点来分析研究风险产生原因和防风险的对策和措施。

二、施工合同常见风险类型

1、技术与环境方面的风险。

（1） 地质地基条件。一般工程发包人提供一定的地基条件，往往这些条件与实际情况出入很大，施工时会引起超挖、超填，处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。

（2）水文气象条件。主要表现在异常天气出现，如风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象，都会造成工期拖延和损失。

（3）施工准备。由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电和交通等准备不足，带来承包人不能做好施工前准备工作，给工程开工后造成后遗症。

（4）设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响承包人的施工安排，从而带来一系列问题。设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人窝工。

（5）技术规范。特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人要求不合理或过于苛刻，而事先没有这方面的约定。

（6）施工组织设计。施工组织设计包括施工方法选择，施工进度计划，施工设备选择，劳动力安排，施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大影响。

（7）施工技术水平。由于承包人承揽了与自己技术能力不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题，或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。

2、经济方面的风险。

（1）招标文件。招标文件是投标的主要依据，特别是投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单都潜在着经济风险，必须仔细分析研究。

（2）要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场，这些市场价格变化直接影响着工程承包价格。

（3）国家政策调整。主要是国家对工资、税种、税率调整。

3、合同签订和履行方面风险。

（1）合同条款不全面、不完善，合同文字不细致、不严密，致使合同存在比较严重的漏洞，或者合同存在着单方面的约束性，过于苛刻的责权利不平衡、不平等条款。

（2） 合同内没有或者不完善的风险转移的担保、索赔、保险等相应条款。

（3）合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款。

（4）发包人资信因素。发包人履约能力差，由于发包人经济情况变化，无力支付工程款，或者发包人信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。

（5）分包因素。由于选择分包商不当，分包合同有漏洞，条款出现差错、矛盾等，会遇到分包商违约，不能按质按量按时完成分包工程，致使影响整个工程进度或发生经济损失。特别是发包人指定的分包商。

以上列举只是存在风险的主要方面，没有涉及的风险因素，随时随地可能发生，因此，了解和掌握施工合同的风险是十分必要的，只有了解施工合同潜在和可能发生的风险，才能心中有数，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制风险。

三、承包商施工合同风险防范有效措施。

我们所讲的施工合同风险防范的分析，采取防范的对策和措施，主要是指在施工合同形成的谈判、正式签约过程和合同履行过程中的风险防范。处理风险的主要方法应做好：一是风险的预测、分析、评价；二是控制风险；三是转移风险和开展合同索赔制度。

1、风险的预测、分析、评价。

风险虽然具有不确定性，但并非不可知，绝大多数是可以预测，风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的，如工期延误 事件，工程设计变更事件，几乎在每一个施工阶段都会发生，就使这些风险事件概率相对稳定存在。风险虽然可以预测，但这种预测不是轻而易举，需要依靠观察掌 握有关知识，调查采访，参考有关资料，熟悉法律法规，向有经验的请教，使致准确地对风险做出预测，就可以掌握适当的处理风险的方法。风险预测后，要进行分 析和评价，通过分析和评价测定风险量，做出处理风险结果的评审。

2、控制风险。

控制风险主要是在施工合同的谈判签订前，合同谈判签订阶段，合同履行时这三个阶段做好风险防范。控制风险一是熟悉和掌握有关工程施工合同 涉及的相关法律法规；二是深入研究和全面分析招标文件；三是签订完善的施工合同；四是掌握要素市场价格动态；五是加强合同管理，分析工程风险；六是管好分包商，减少风险事件。因此需对施工合同履行时全过程的进行风险防范，加强合同履行过程中动态的管理。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括 质量、安全、技术及对人、物等管理。施工企业在这方面因该要有一整套完整详细的规章制度和行业标准，并需要加大监督和执行力度，对每一项工作包括质量安全都要责任到人，管理到位，措施有力，手续完备。否则，一旦发生质量安全事故或其他事故，是企业和项目部的最大损失。在履行合同中应进行全过程的动态管理，因此，项目部经理要善于分析本项目中哪些地方、哪些人员、哪些时间段最容易发生质量安全及其他可能发生的风险因素，做到及时研究，提前防范。

3、转移风险和开展索赔制度

风险转移包括相互转移和向第三方转移风险，转移工程项目风险有以下几种措施：

（1）推行索赔制度，相互转移风险。对于预测到的工程项目风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法，在施工合同中不可预测风险事件的发生，是造成 经济损失和时间损失的根源，合同双方都希望转移风险，所以推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。但在建筑市场激烈竞争情况下，发包者往往提出苛刻的合同条件，把合同风险全部或大部分转移到承包者身上，索赔条款也不利于承包方。为此，在签订合同时一定要注意每一条款内容，特别对发包方的制约条款和索赔条款 必须写具体写明确。要加强索赔意识，学会索赔方法。

搞好索赔的前提是签好合同，在签订合同时要特别注意两点：一是尽量为自己一方埋伏下索赔机会；二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只要在签订合同时能做到这两点，就能为履行合同时提供索赔成功和机会。索赔证据的收集也非常重要，一旦索赔证据不足将很难实现索赔。常见的索赔证据：投标文件，合同文本，会议纪要，往来文件、函 告、传真，补充协议，指令或通知，施工组织设计，施工现场的各种记录，工程照片，气象资料，各种验收报告，建材的采购、运输管理、使用等原始凭证，政府主 管工程造价部门的材料价格信息，调整造价的方法和指数等，国家涉及工程相关文件及法律法规。

（2）向第三方转移风险，包括推行担保制度和工程保险。

推行担保制度，是向第三方转移风险的一种法律保证的作法，我国《担保法》规定有5种担保方法，在建筑工程施工合同以推行保证和抵押两种方式为宜。第一：保证（信誉担保），是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一般有银行保证或企业保 证。银行保证，国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中，实行银行保函制。企业保证，是指有实力的企业作为工程承包人或发包人的保证人，由其出具保 函，承担代偿责任。第二：抵押，是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依据《担保法》以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如承接工程时的借款垫资及提早支付履约保证金都可以推行抵押担保，减少风险。

工程保险也是工程承包人转移风险的一种重要手段。保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故（风险）因其发生所造成的财产损失承担保险责任；或者当 被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。《建设工程施工合同示范文本》内也对工程保险、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。

四、加强借资、垫资、合资承接工程的管理。

现在建筑行业在承包工程中，普遍存在着先协议再投标，先投入资金再签订正式承包合同，所谓的阴阳合同、抽斗协议等，这些现象也是当前建筑业不规范，相互激烈的市场竞争导致的结果，这种在未正式中标或者正式签订合同前就把大量资金借给业主，或提前交纳大量履约保证金，对我们施工企业来说潜在着很大的风险。而且这种风险也很难规避。因为这样做既不符合法律规定，也不受法律保护。没有进行公开招投标前 就双方协议或签订合同或者企业间借贷是违反法律法规的，是无效民事行为，一旦发生纠纷，对施工企业极为不利，可能出现的风险是投入的资金不能及时收回或者 无法收回，有时还会出现资金收不回来，工程又不能落实，弄不好一头也不着，同时又得不到法律的支持和保护。但是，如果业主资金信用度好，项目也比较理想的话，也可以进行双方合作的商谈，但必须作好合同防风险，如在未接到中标通知书或者正式签订合法合同前，需垫资、借资或投入大数额履约保证金时，因约定经济损失的补偿或赔偿的条款，并规定对已做工程的结算方法、计算标准及违约责任，便于发生纠纷时解决。

施工合同防风险对施工企业来讲是非常重要，在工作中注意风险防范，在履行合同中要预测风险、分析评价风险，在遇到问题时要能解决并善于处理风险。只有这样才能把施工合同中的风险防范工作做好。

参考文献

[1]曲修山，黄文杰主编.工程建设合同管理北京：知识产权出版社,2000

[2] 刘伊生, 建设工程招投标与合同管理. 北京：机械工业出版社 ，2006

[作者简介] 雷文茂（1981-4），男，江西工业工程职业技术学院，讲师、硕士，研究方向工程造价管理，任工程造价教研室主任，籍贯：江西临川人。