地下钱庄的罪与非罪

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民间金融机构合法化是一个必然选择。在这个过程中，国家要制定相关的法律法规，规定一定的准入条件，让符合条件的地下钱庄合法经营，同时将其纳入国家金融监管范围之内进行监管

“只要给我投50万，我一个月给你7厘到8厘的利息。你什么都不用做，在家等着收钱就行。”金芮（化名）最近很是犹豫，一个来自郑州的远亲最近神秘地告诉她一个赚钱的法门。

若是以前，金芮一定毫不犹豫地投钱了，这个远亲用这种向亲戚、朋友借钱然后以更高的利息贷给公司的方式已经赚回了两家公司。但是最近频发的非法集资案，让金芮纠结了。这个亲戚的公司是传说中的地下钱庄吗？投钱违法吗？

罪还是无罪，这是一个问题。

地下钱庄的生存土壤

自诞生之日起，地下钱庄的罪与罚一直与民间金融捆绑在一起。而在全民关注的吴英案之后，人们对地下钱庄的罪与非罪又有了更多的思考。

作为灰色经济的一部分，地下钱庄（此处主要指民间融资机构）一直是国家打击和取缔的对象。为什么在重压之下它还能如此顽强地存在和繁荣？探寻地下钱庄的出路，得先找出其存在和繁荣的原因及其产生的社会问题。

实际上，作为地下钱庄历史渊源的互助会甚至可以追溯至春秋时期，几千年来，中国官方的金融体系，跟以乡土社会为根基的民间金融体系，心照不宣又并行不悖地走在各自的道路上。民间金融依托于乡土社会，利用血缘、地缘、人缘、业缘关系来展开，有其积极的一面，而这也恰恰是地下钱庄生存的金融文化土壤。

地下钱庄的繁荣是中国市场经济建设中的一种特殊现象。之所以这样说，是因为在完全计划经济时代，地下钱庄没有生存的空间。而另一方面，由于金融行业与社会稳定息息相关，出于社会稳定的考虑，国家实行金融管制政策，金融市场一直没有放开，市场化不够。市场化的地下钱庄就是在这样的背景下出现和繁荣的。

因此，从某种意义上说，是改革开放和市场经济的发展催生了地下钱庄的出现。可以佐证这一说法的是，凡是民间融资发达的地区，就是民营经济发达的地区。

中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇指出，地下钱庄的繁荣是现有资本市场狭小和行政垄断的必然结果。由于金融市场既不能满足投资者的投资需求，也不能满足融资者的资金需求，资金的供求双方只能自己创造市场，在法律和制度的规范之外从事投融资活动。

因此，地下钱庄的产生是市场经济与国家金融管制政策双重作用的结果。一方面，它门槛低，方便快捷，为中小企业提供融资渠道；另一方面，它游离于国家监管之外，扰乱了国家的金融秩序。同时，大量热钱也通过地下钱庄进入中国，参与房地产和股票市场的投机，对国家经济的稳定构成威胁。

地下钱庄可能触碰哪些罪名

多年来，国家一直在运用行政和刑罚手段打击和取缔地下钱庄的活动。对于地下钱庄活动可能触及的罪名，京都律师事务所杨照东律师接受《方圆》采访时说，地下钱庄在经营活动中有可能涉及的罪名包括非法经营罪、高利转贷罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪。

“但是，在司法实践中，适用的基本上只有非法经营罪和非法吸收公众存款罪两罪。” 北京市检察院第二分院侦监处处长助理孙雪丽告诉《方圆》记者，其中的原因既有法律层面的，也有实践层面的。比如，由于国家打击的主要是地下钱庄，而非将钱存到地下钱庄的人，因此，尽管有不少人向银行贷款后转借给地下钱庄赚取中间利差，但从未有人因此被判高利转贷罪的案例。

同时，由于地下钱庄的经营者不具有非法占有所吸收存款的主观目的，集资诈骗罪也很难构成。杨照东分析说，一方面，该罪的主体通常是终端用钱单位或个人，而地下钱庄主要是充当借贷中介；另一方面，现在地下钱庄的操作已经比较规范（非制度层面），要靠信用吃饭，“信誉甚至比银行还好”，诈骗的情况很少发生。不过，中国投资协会会长张汉亚告诉记者，在地下钱庄的初创期，确有地下钱庄的老板被判集资诈骗罪的案例。那时有人打着吸存放贷之名高息吸收公众存款，然后卷款而逃，最终获判此罪。

今年6月21日，山东枣庄滕州市检察院受理了徐庆春涉嫌非法吸收公共存款一案。作为当地有名的女强人，徐庆春是滕州市几家知名大公司的会计，她还是一家会计事务所的负责人，而真正使她名声大噪的是，她向“储户”开出了每月3分到5分的高息，吸收了近6000万资金，一时之间，借钱给她的人甚至多得到了需要在她办公室排队的地步。这些吸收来的资金被她以每月一毛的利息转借给朋友周转生意，或是借给他人用来虚报注册资本。

“不过，徐庆春一案不具备非法吸收公众存款罪的客观要件，我们仍在谈论该案的定性。去年12月，最高人民法院了司法解释，界定非法吸收公众存款罪的客观表现之一需通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，只有具备这一条件才可按该罪追究其刑事责任。而各类形式的经济咨询担保公司很少采取上述公开方式，大部分私下运行。这客观上加大了打击的难度，导致了民间借贷市场乱象丛生。”该案的办案检察官说。

另外，地下钱庄参与洗钱的不少，以非法经营罪对地下钱庄的洗钱活动予以判处也不能反映其洗钱活动的本质。但在地下钱庄案件中，少有人被判洗钱罪，之所以这样处理，是对法律规定和司法实践双重考量的结果。据央行反洗钱局案件协查处处长李劲分析，原因有三个：认定主观目的“明知”难；取证难；处罚轻。

洗钱罪要求主观方面必须“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的等的违法所得及其收益”，同时还要具备“掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的要件。

而在实践中，大多数地下钱庄经营者对客户资金来源并不过问，认定其主观上“明知”很困难，因而认定为非法经营罪。其次，地下钱庄一般会在短时间内将有关洗钱的账目销毁、转移或根本不记账，办案人员无法获得完整的账目或交易记录。同时，地下钱庄往往营业时间长，经手人员和渠道多，查找人证相当困难。有时，其违法活动还涉及境外，部分资金交易需要境外取证，难度更大。最后一点，就是适用洗钱罪惩罚力度轻，难以起到震慑作用。

地下钱庄让人诟病的另一个原因在于高利贷。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。一般认为，超过银行同类贷款利率四倍的就是高利贷，而民间借贷基本上都是高利贷。

著名经济学家、中欧国际工商学院经济学与金融学教授许小年就表示，“我不认为高利贷是非法的”。他认为，地下钱庄不能够公开集资，随时有可能被打击，所以它风险非常高。高风险一定要有高回报，因此利率就非常高。而民间金融一旦放开，贷款的供应会上升，利率就会降下来。对外经贸大学副教授马特也认为，所谓高息约定、投资风险无非是当事人意思自治、风险自负、买者当心。

即便从法律角度看，现行法律也没有规定高利贷就是非法的，只是对超出部分的利息不予保护。因此，尽管遭人诟病，但经营者不会因为高利贷而触犯刑法。

此外，尽管许多人对吴英集资诈骗案耳熟能详，并将其与地下钱庄联系在一起，但实质上它并不属于地下钱庄案件。其中最根本的原因，马特指出，吴英集资而来的款项并非用于放贷，所以并不是地下钱庄。但吴英案与地下钱庄有着一定的联系，因为涉案款项中有一部分不是来源于吴英案中的被害人，比如，借钱给吴英的林卫平、杨卫陵等人是资金掮客，他们做的便是类似地下钱庄的工作，他们的下线出借者遍及各行各业，仅就吴英案而言，他们就从义乌机关事业单位干部处非法吸收存款共计980万元。

根据这部分借款人的名单，就可以看出围绕着这个地下资金链条，可能会整合出一条自主的秩序维护体系，进而可能形成维护地下秩序的涉黑集团。这并非危言耸听，吴英在被捕前，就曾遭遇绑架，被迫签下30多张空白文件。

实际上，即使江苏、浙江的企业家普遍认可并且赞扬江浙一带高效的民间集资方式，但他们也对集资中存在的高利贷风险，以及维护高利贷秩序产生的打手现象胆寒不已。

地下钱庄有合法化道路吗

正如前文金芮所担心的一样，地下钱庄独立于国家金融监管之外，由于合法性存在问题，借贷双方的利益都无法受到法律的保护。

在此背景下，开辟民间资本“输血”中小企业的合法渠道来替代地下钱庄，似乎成了不二选择。2008年，中国银行业监督管理委员会出台了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，有媒体称之为地下钱庄合法化的前兆。

但是，备受追捧的小额贷款公司却集体遭遇“成长的烦恼”。它有的是工商企业之形，行的却是金融机构之实。由于融资比例过小，诸多小额贷款公司无资可融，无资可贷，资金回报率每况愈下，只能在银行与民间借贷的“夹缝”中生存。

“我认为，处理地下钱庄问题最好的出路是有条件的使之合法化、地上化、阳光化。”马特说，“社会有内在的需求，你取缔不了，打击只能使之由地上转为地下。”对此，马特认为，对于民间借贷，应当立法疏导，放松管制，促进金融市场的多元化竞争，容忍民间的抬会、标会、合会等金融组织，使地下钱庄“阳光化”，而不是举起刑责的大棒封杀民间金融。

在治理思路方面，郭田勇认为，政府机构应当转变思维方式，客观区分并理性分析民间金融不同业务的性质，疏通合理的民间金融渠道，在法律上为其正名并加强监管，同时堵住黑色金融，采取以疏为主、以堵为辅、疏堵结合的综合治理方法，以规范和引导民间金融。

这样做的理由在于，大量地方性中小企业仍然是今后相当长时期内中国经济发展的主要动力，在正式金融体系未能有效地解决这类企业的融资问题之前，非正式金融在民营中小企业的发展过程中仍将起到不容忽视的作用。

“不过，从地下钱庄近30年的发展情况看，一律取消不太可能，至少目前还做不到。”中国政法大学洪道德教授认为，地下钱庄的有些业务如洗钱、逃汇、套汇等要坚决予以打击。但是，地下钱庄又解决了本地中小企业和一些个人在一定时间内对资金的需求。因此，对地下钱庄有利于经济发展，特别是有利于中小企业需求的业务活动，应当予以肯定和引导，发挥它们的正面作用。

在许多学者看来，民间金融机构合法化是一个必然选择。在这个过程中，国家要做的是制定相关的法律法规，规定一定的准入条件，让符合条件的地下钱庄合法经营，同时将其纳入国家金融监管范围进行监管，而不是现在所有的地下钱庄挂个牌照或者登记注册一下就合法化了，也不是地下钱庄所有的业务一律合法化。

对于监管，许小年的看法是现阶段不宜管得太多。在规定了基准利率，保证资本充足的前提下，实行最低监管即可，同时要引导社会公众树立风险意识。