浅析唐代“和离”制度的自由面向

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摘 要：婚姻在中国古代具有非比寻常的意义，涉及两个家族之间的关系，因此婚姻的解除也就非同小可。“和离”作为一项法律制度，首先出现在《唐律》中，规定“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”。男女双方被赋予形式上的平等，同时注重感情因素在婚姻中的作用，体现了国家对个人离婚权利的尊重，开创了自由离婚主义的立法例；因和离者“不坐”，国家不对其进行刑罚处罚，表明对个人离婚权利的尊重。

关键词：和离；唐律；自由离婚主义

在中国传统文化中，结婚是“合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世”+①的神圣事业，具有“广家族”“繁子孙”“求内助”的

作用+②。在这样的文化背景下，传统伦理实际上把婚姻当做两个家族之间的关系来看待，夫妻二人只不过是这一关系的纽带。婚姻的解除也就非同小可，甚至被视为“绝两姓之好”，必须慎之又慎。

《唐律》作为中国古代立法的顶峰，表现了高超的立法技术，其对离婚的规定有三种方式。第一为仲裁离婚，指由夫方提出的离婚，男方可以在七种情况下将妻子赶出家门，是谓“七出”+③；第二为强制离婚，夫妻凡发现有“义绝”和“违律为婚”者，必须强制离婚，否则会被处以刑罚；第三为“和离”，《唐律》规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”+④。《唐律》关于和离的规定，可谓一大创新，为宋明等朝代所遵循，颇值探讨。

一

“和离”作为一种离婚形式，早在《周礼》中已有记载：“凡娶判妻入子者，皆书之。”宋人郑锷注：“民有夫妻反目，至于仳离，已判而去，书之于版，记其离合之由也”+⑤。根据这一规定，夫妻反目合意分离，需通过书面的材料记载即可。与后世“和离”制度相比，虽无法律上普遍的约束力，但仍不失为“和离”的滥觞。现存最早的关于“和离”的律条记载于《唐律疏议》之中，且已具有相当完备的解释，说明在唐代时“和离”作为一项法律制度已经正式确立。

学界对“和离”探讨多散见于婚姻制度史的研究中，鲜有专题性讨论。对“和离”的定位，也多有争议，概括而言主要有两种观点。第一种观点把“和离”近似的看作今天的“协议离婚”，认为“协议离婚，古亦有其事……盖不问其原因如何，只须男女合意分离，即可离矣”+⑥，突出和离制度中个人的色彩。第二种观点把“和离”成为“协议弃妻”，认为在家族本位、男尊女卑的社会里，法律不会承认妇女的离婚请求权+⑦，“和离”只不过是男子出妻的一种扩大表现而已，其目的只是为了顾及家族间的关系所采用的“无碍于对方家族声誉的变通形式”+⑧。同样是和离，理解起来却有很大分歧，我们有必要结合唐代社会特点、和离制度的具体规定及法律实践，对和离进行更细致的探讨。

二

《唐律疏议》卷十四“义绝离之”规定：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”疏议对此解释为：“‘若夫妻不相安谐’，谓彼此情不相得。两愿离者，不坐”+⑨。仔细解读这一条文，我们不难发现“和离”制度具有较为浓厚的尊重个人自由的色彩。

首先，从行为主体的认定上，男女双方不仅被视为和离的主体，而且至少在形式上被赋予平等的法律地位。法律在表述有权实施“和离”的主体资格时，使用“夫妻”一词，并强调“和”及“两愿”。另一方面，夫妻作为和离制度的行为主体，相应的法律效果也由双方承担。而在“嫁娶违律”中，“祖父母、父母主婚者，独坐主婚。若期亲尊长主婚者，主婚为首，男女为从”+⑩，责任的主体主要由主婚者构成，夫妻双方不承担首要责任。而在和离制度下，均强调夫妻作为一个整体与父母等亲属相独立；同时强调夫妻作为和离的当事人，具有平等、独立的主体地位。

其次，从离婚原因看，和离强调情感因素，即夫妻感情生活的和谐。彼此“不相安谐”是表文，“情不相得”是里质。前者是因，后者为果。这种因果关系说明，和离是由夫妻感情原因引起，属于“琴瑟不调，改弦更张之情形”，体现了《唐律》对个人情感的尊重。从法律条文及其技术规范来看，与现代法律的“情感破裂主义”有很大相似。《唐律》这一做法，为后世所继承，产生深远影响。如《元史·刑法志》规定：“诸夫妇不相睦，买休卖休者，禁之；违者罪之，和离者不坐”+B11，即允许不和睦的夫妻和离。又如《大明律》也在“婚姻”的“出妻”条目中作出类似规定：“夫妻不相谐，而两愿离者不坐”+B12，足见其对后世之影响。

再次，从后果来看，和离“不坐”，表明对个人离婚权利的尊重。就离婚问题而通论，“在立法主义上则有禁止离婚主义与许可离婚主义之分，并有自由（一称无因）离婚主义与限制（一称有因）离婚主义之别”+B13。《唐律》上承秦汉魏晋，对七出、三不去及义绝之规定，系有因存在，夫一方必须“基于法定之原因始可呈诉其离婚”，“非可绝对即属自由离婚主义”+B14，可归为限制离婚主义之中。而自由离婚主义“只须根据一方或双方之自由意志即可离婚，不须法律上之一定原因存在”+B15。和离之下，“两愿离者，不坐”，说明法律承认夫妻双方在因感情不和而离婚这一问题上，有充分的意志自由表达权，国家不再加以限制，是自由离婚主义的典型代表。唐代开风气之先，率先对“和离”进行立法，采纳自由离婚主义的立场作为限制离婚主义之外的另一种离婚形态，是《唐律》对前代法律的一大突破，更是对离婚立法的创新。

综上，我们认为，“和离”制度作为唐代法律对离婚制度的创新，其自由离婚主义的立场蕴含有尊重个人的色彩。“和离”制度不仅将男女双方视为行为主体，而且至少在形式上被赋予平等的法律地位；“和离”强调情感因素，即夫妻感情生活的和谐，体现了感情因素在婚姻中的作用；因和离者“不坐”，国家不对其进行刑罚处罚，表明对个人离婚权利的尊重。在上述意义上，我们认为，和离制度具有浓厚的尊重个人自由的色彩。

[注释]

①李学勤：《礼记正义》[M] 北京：北京大学出版社 1999.1618.

②陈顾远：《中国婚姻史》[M] 北京：商务印书馆 1937. 7-9.

③依照《唐律疏议》的规定，“七出”为无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。参见长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983. 267.

④（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983.268.

⑤李学勤主编：《周礼正义》[M] 北京：北京大学出版社 1999.361.

⑥陈顾远：《中国婚姻史》[M] 北京：商务印书馆 1937.244.

⑦参见史凤仪：《中国古代的家族与身份》[M] 北京：社会科学文献出版社 1999.185.

⑧陶毅 明欣：《中国婚姻家庭制度史》[M] 北京：东方出版社 1994.270.

⑨长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983.268.

⑩（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983.269.

B11（明）宋濂等撰：《元史·刑法志》（卷一百零三）[M] 北京：中华书局 1976.2644.

B12怀效锋点校：《大明律》[M] 北京：法律出版社 1999.64.

B13陈顾远：《中国婚姻史》[M] 北京：商务印书馆 1937.233.

B14同上.234.

B15同上.233.

（作者单位：复旦大学法学院，上海 200438）