我国网络服务提供商的侵权归责浅探

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当前，如何认定网络服务提供商的法律责任已成为我国法律及政策方面最为复杂且争论最多的焦点话题之一。虽然在处理网络服务提供商侵权责任问题上已形成相对主流的意见，但在执行中仍存在一些亟待解决的问题。为此，出版行业要从采取技术措施、加入著作权集体管理组织、提高维权意识等方面着手来构建积极主动的防御机制。

直接侵权 间接侵权 侵权归责 技术措施

张红梅，北京大学新闻与传播学院2011级博士生。

2013年10月，因通过网站在线提供中国青年出版社、中青文传媒有限公司旗下3本书籍的电子版本，百度文库被指侵犯著作权，其所属的北京百度网讯科技有限公司被诉至北京法院并要求巨额赔偿。此案为国内首个出版社百度文库侵权的案件。随着数字出版产业的发展和网民在线阅读方式的普及，网络服务提供商的网络侵权事件开始频繁发生，并为此深陷侵犯著作权纠纷案之中。如何认定网络服务提供商的法律责任成为我国法律及政策方面最为复杂且争论最多的焦点话题之一。

一、国外网络服务提供商侵权责任理论

就方式来看，网络服务提供商的侵权责任包含两种情况：一是直接侵权责任；一是间接侵权责任。就当前情形来看，虽说网络服务提供商直接侵权的案例也散见于世界各地，但我们面临的一个更大的挑战是，如何认定网络服务提供商因其终端用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任问题。

在间接侵权责任理论方面，美国主要采取的是“帮助侵权责任”和“替代侵权责任”理论，并将其应用于网络侵权案件的审判中。在帮助侵权责任认定方面，权利人要提供出服务提供商知晓、促成或在实际上帮助了终端用户直接侵权行为的发生的相关资料。就替代侵权责任而言，权利人则须提供资料来证明，一是服务提供商具有控制监管该终端用户直接侵权的能力，二是其从该直接侵权行为中直接获得了经济利益。后来，美国又发展了一种新的源于专利法的“引诱侵权责任”理论，即网络服务提供商只要具备确定的引诱意图和积极的引诱行为，则构成了引诱侵权责任，并为此承担间接侵权责任。

在具体法律法规方面，1998年美国通过了《在线版权侵权责任限制法案》，俗称“避风港”条款，旨在为网络服务提供商提供有条件的保护，使其免于为他人的侵权行为承担法律责任。但要援引该条款，服务提供商要满足两个前提条件：一是其已采取并合理实施了针对反复侵权用户停止服务的政策，二是其采用并未干涉标准的技术性措施。近几年来，随着网络侵权案件中对该条款的大量援引，美国也加大了对使用该条款的条件限定，除了满足上述两大前提条件外，还需要满足以下条件：不实际知晓侵权行为的事实；未从此行为中直接获得经济利益；在知晓侵权行为或受到删除通知时，迅速删除侵权内容或屏蔽对其的访问。[1]

在欧洲，2000年了《欧盟电子商务指令》，该指令规定，当严格责任之适用可能损害电子商务在欧盟范围内的扩张时，则网络服务商免于承担任何法律领域下的责任。随后，欧盟《2001年信息社会版权指令》《2002年电子通信隐私保护指令》《2004年知识产权执法指令》。其中2004年执法指令第9条、第11条规定了可以针对网络服务提供商禁令，但是欧盟指令中没有关于赔偿的规定，成员国可以自行规定。关于禁令的程度也没有规定在实际案例中，欧盟也尚未明确形成如美国的间接侵权责任理论，但会在特定的案例中向网络服务商施加监管责任。

二、我国网络服务提供商侵权归责的立法

我国现行的著作权法为著作权所有人在新媒体背景下提供了一定程度的保护。如，2001年修订的《中华人民共和国著作权法》和《实施条例》为著作权人提供了基本的保护。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》为网络环境下的版权保护提供了立法依据。2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础：

“（1）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（2）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（3）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这在立法意义上一改先前法源对网络侵权的繁杂规定，突出其救济理念，可谓有所进步。

2012年12月17日，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释以著作权法的相关规定为基础，结合信息网络传播权保护条例、侵权责任法等法律和行政法规，将信息网络传播行为划分为网络服务提供行为和作品等内容提供行为，在此基础上规定了直接侵权与间接侵权责任，重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。[2]

但我们也要看到，近几年，在实际案例处理方面，我国虽然认同直接侵权和间接侵权理论，但在间接侵权责任的具体认定方面，却并未像美国那样细分为具体的“帮助侵权”“替代侵权”和“引诱侵权”。在对此类网络侵权案件处理的态度上，我国法院似乎与欧洲更为相似，且并无统一的审判标准。

三、当前我国网络服务提供商侵权归责的不确定性

近几年来，随着相关法律法规的制定和实施，我国在处理网络服务提供商侵权责任问题上形成了相对主流的意见。但在具体执行中仍存在一些亟待解决的问题。

1. 如何判断“知道”的情况。网络服务提供商是否“知道”侵权行为，是在分析其侵权责任时，法院要考虑的要件之一。《侵权责任法》规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。然而如何理解这一概念的含义，一直以来，理论界和实务界都存在较大的意见分歧，有着明显的中国版本的“红旗标准”。有的看法认为，该款中的“知道”一词仅指“明知”；有的看法认为，该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”，在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时，要将应当知道包括在内；有的看法认为，该款中的“知道”应当包括推定知道。

2. 如何界定“及时”的标准。我国《侵权责任法》规定，网络服务提供者接到通知后应及时采取必要措施（即取下）。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”，实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据网络服务提供者的行为及后果自由裁量，并无固定标准可循。例如，在2007年“国际唱片业协会诉阿里巴巴”一案中，尽管阿里巴巴在收到删除通知一个月后断开了指向侵权内容的链接，但法院认为其未能“及时”删除侵权内容、断开链接，从而构成了“重大过失”，因此判定其承担著作权侵权责任。在此次中青社百度文库的案例中，中青社为相关维权活动做了充分的准备，同时启动了司法和行政两个渠道，在诉讼之外，还向行政主管部门投诉。在案件开庭审理之前，国家新闻出版广电总局就向百度下了行政处罚决定预先告知书。已多次身陷侵犯著作权纠纷案的百度文库随即删除了其文库上这三本书的各类版本。这对其侵权责任的裁量无疑会产生积极影响。

一些学者认为，鉴于互联网如病毒似的传播速度，任何在网上的作品，包括版权作品一旦被上传到网络，24小时内便会在全世界由数百万的用户观看、浏览、阅读、下载并继续传播，因此删除条款中的“及时”应当界定为收到删除通知的24-48小时内。[3]

3. “删除通知”怎样算符合标准。由于条文所限，我国的《侵权责任法》对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采用书面形式。有学者认为，书面形式虽然便于固定证据，但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广，苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。[4]一般来说，通知应包含以下内容：

（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

（2）要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址；

（3）构成侵权的初步证明材料。只有满足上述3项内容，才能被视为有效的通知。如在2005年“国际唱片业协会首次诉百度MP3侵权”一案中，法院认为，虽然国际唱片业协会向百度发送了律师信，由于该信没有包含权利人的详细信息及侵权内容链接的具体网址，因此该删除通知不符合要求。由此，法院判定原告未尽通知责任，被告不应当承担著作权侵权责任。

四、关于出版行业积极应对的策略建议

目前，网络原创文学、数字期刊、电子书等许多数字出版业务都面临着严重的侵权问题，而现阶段我国数字出版版权保护机制的建立尚未完善。事实证明，现有的通知――删除模式作为一种事后防范措施，并不能很好地解决网络侵权盗版等问题。版权所有人在打击网络侵权时所面临的一大挑战是，当侵权内容最终被删除时，受版权保护的作品已被阅读、下载了数百次乃至上万次，且作品的复制本已被进一步复制，并向更广泛的受众范围传播。不仅如此，网络信息技术的快速发展还让数字出版侵权案件面临着取证难、认定难、维权成本高等一系列的问题。侵权问题已成为制约数字出版产业发展的巨大瓶颈，缺乏可靠的版权保护机制，将进一步阻碍我国数字出版产业的健康发展。

由于上述种种挑战，抵制网络上对数字出版作品著作权的侵权行为并非一件易事。笔者认为，可从采取技术措施、加入著作权集体管理组织、提高维权意识等方面着手来构建积极主动的防御机制。

1. 采取技术措施。目前，技术措施和权利信息管理对我国数字出版产业的发展具有重要的保护作用。技术措施是指诸如利用加密技术以制止未经许可或者未由法律准许而采取的解密行为等有效的技术性方法和手段；而权利管理电子信息是识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或者有关作品使用条款和条件的信息，及代表此种信息的任何数字或代码。[5]这是权利人为防止他人非法接触、使用其作品而采取的技术手段，是抵制网络侵权事件的重要手段之一。

当前，随着网络技术的进步，大多数版权所有人都对自己的作品采用了数字水印技术、加密技术、指纹技术、过滤技术等内容识别软件，来追踪侵权人，制止侵权行为的延续，保护自己的权利。而对于网络服务提供商来说，其虽无力监控和判断海量的上传作品是否侵权，但如果其能够使用过滤技术而不安装，不遵守或干扰标准技术措施，任由侵权作品上传存储，以便吸引终端用户点击其网站，从而获得广告收入，则应认定其违反了注意义务，不能受避风港规则的庇护，应当与侵权人承担共同侵权责任。

当然，也必须认识到，虽然技术措施在保护著作权方面的作用是毋庸置疑的，但过度的技术措施对合理使用原则和公共领域的构建也可能存在一定阻碍。为此，重构网络公共领域著作权保护的利益平衡机制也十分重要。

2. 加入著作权集体管理组织。从授权方式上来看，加入著作权集体管理组织不失为一种好的运营模式。加入著作权集体管理组织对于畅通著作权的授权渠道、减少著作权侵权行为以及抵制网络侵权案例等方面都具有良好的积极作用。《著作权法》赋予版权所有人一系列的权利，但在网络环境下，此类权利备受挑战亦未带来经济收益。加入著作权集体组织将有利于授权渠道的畅通。版权所有人加入著作权集体管理组织后，由著作权集体管理组织对著作权实行统一管理，这在客观上也有利于减少著作权侵权案例的发生。目前，我国著作权集体管理组织体系基本建立，相关著作权集体管理组织也相继成立并展开工作。但集体管理组织架构的形成，并不能说明我国著作权集体管理组织已进入成熟运营阶段。由于我国著作权集体管理制度起步晚、基础差，目前各组织在实际运营中都面临着不少的挑战和困境。

3. 增强维权意识，推动保护体系建设。在新媒体环境下，出版作品的版权所有人要增强维权意识，运用法律手段来维护自己的合法权益，积极支持和主动配合司法和行政机关，把网络侵权盗版者送上法庭。目前，我国有关著作权保护的法律法规正不断完善，侵权人潜在的侵权成本在不断增加。只要著作权人增强维权意识，积极地运用法律武器维护自己的权利，就一定能够使得侵权人在高昂的侵权成本前望而却步，从而大大减少侵权案例的发生。更进一步说，版权所有人要在自己作品公开后及时做出权益主张的声明，采取措施维护自己的合法权益，在第一时间为自己的著作权施加保护膜。这种事前主张比侵权事件发生后再采取措施来维护的损失低得多。从整体上看，只有整个行业充分树立维权意识，形成集体维权的合力，才能真正建立起长期有效的积极维权机制。

参考文献：

[1] [3] 宋海燕. 中国版权新问题[M]. 北京：商务印书馆，2011.

[2] 王冠华. 论网络侵权责任中的“知道”“明知”和“应知”[EB/OL]. http：///lw/lw_view.asp？no=23278.2013.11.22.

[4] 谢雪凯. 网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视[J]. 东方法学，2013（4）.

[5] 冯晓青，技术措施与著作权保护探讨[J]. 法学杂志，2007（7）.