刑事回避制度的缺陷剖析及重构

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摘要：刑事诉讼中回避制度的设置有其重要的核心价值、理性价值和延伸价值，对于领导干部而言，由于其特殊的权力、影响力，适用回避制度的意义更加重要。但是回避在现行的刑事诉讼规定中存在一定的缺陷，尤其是对公安司法机关负责人的回避在法条规定和程序设置上有诸多瑕疵。通过对发现的这些缺陷进行深入的考量和分析，重点找寻出问题的症结，从五个方面提出完善的方案，希望使回避制度的架构更加严谨，为权力的廉洁规范化行使提供参考。

关键词：刑事诉讼；回避制度；领导干部；价值；缺陷；重构

中图分类号：D91514文献标识码：A文章编号：1006-723X（2013）05-0073-04

根据商务印书馆在《辞源》中的解释，回避的本意是“避忌、躲避”。[1]（P570）在《后汉书·蔡茂传》的“茂辄纠案，无所回避”中便有回避的记载。现行刑事诉讼中的回避是指国家机关工作人员如果与案件或案件中的当事人有某种特殊关系，可能会影响案件的公正处理时，就不得参与案件诉讼处理程序的制度。这项制度在我国存在的历史悠久，设置的目的非常明确，就是为了防止官员在案件处理过程中徇私枉法，保证正常发挥刑罚的保障人权和惩罚犯罪的作用，实现司法的公正。但这项制度在现行刑事诉讼法中的规定存在一定缺陷，尤其是对公安司法机关负责人的回避在法条规定和程序设置上有诸多瑕疵，导致出现大量罪而不罚的现象，刑罚设置的目的无法完全实现，本文就此问题进行考量和分析，希望使此项制度更加完善，也为公安司法机关负责人实现权力的廉洁规范化行使提供参考，为刑罚的司法实现扫除程序上的障碍。

一、刑事回避制度设置的价值考量

（一）核心价值——实现司法公正

刑事回避制度设置的最初目的就是为了实现司法的公正，这是其核心价值。刑事诉讼程序的启动不外乎两个原因，一是运用刑罚惩罚犯罪，一是保护人权，通过运用惩罚犯罪的手段实现保护人权的目的。在惩罚犯罪的过程中，若国家机关的工作人员将个人的利益带入到案件处理的过程中，就有可能侵害到当事人的合法权利，无法对案件做出一个合理合法的判决，惩罚犯罪和保护人权的目的无法实现，刑罚制度成为一纸空文，更影响司法公正。因此，设置回避制度，把与案件有关的公职人员排除在案件诉讼程序之外，有利于实现司法公正。

（二）理性价值——避免公众对司法机关产生怀疑

刑事回避制度在设置上还体现出其理性的价值。回避制度设置的前提是从人性本恶的角度出发，设想国家机关工作人员一旦与案件有关系，就一定会徇私。客观情况是，即便这些人与案件有关系，也有可能不徇私，能够做到客观公正。但是，立法者理性地认识到，即便有包公式的大义灭亲官员，只要他与案件有某种利害关系，即便是其做到了客观公正，也不可避免地使公众对案件的处理结果产生怀疑，除非案件的最终判决结果是极刑。但是并不是所有的刑事犯罪最后都必须适用死刑，死刑在所有刑事判决中只占较小比例，死刑是刑罚制度中的一个刑种而已；并且，关于死刑的适用，基本原则是少用慎用。英国的丹宁勋爵在其名著《法律的训诫》中如此强调司法工作人员“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的”。“原因很简单，正义必须来源于信任，而当正直的人认为‘法官偏袒’时，信任就遭到破坏了。”[2]因此，不管工作人员是否有徇私的主观意图，只要其与案件有某种利害关系，全部回避，则社会公众就不可能从此角度去怀疑司法机关执法的公正性。

（三）延伸价值——保护公安司法人员

刑事回避制度的设置，也是对国家机关工作人员的一种保护。现行回避制度维护的是单个司法人员的中立性和无偏私性。[3]（P66）与案件中的当事人有某种特殊关系可能影响案件的公正处理时就不得参与该案件的规定，客观上使国家机关工作人员失去了或徇私枉法的机会，从程序设置上保证了司法人员的中立，阻止了公安司法机关工作人员包括领导干部违法甚至是犯罪的可能；此外，回避制度也可以成为国家机关工作人员不愿意为人情和关系徇私的法律挡箭牌。以上两点，足以证明回避制度的保护价值。

二、领导干部适用回避制度的意义解析

刑事诉讼中回避制度适用的对象是所有的公安司法机关的工作人员，在这其中，公众最为关注的是领导干部的回避是否能够实现，这是检验回避制度能否实现立法意图的切入点。

（一）领导的回避是回避价值实现的关键

我国是一个有着两千多年封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固，人们极其重视血缘关系，人情关系也是极其复杂的。血缘、人情在人们心目中处于相当重要的地位，这就是司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”现象层出不穷的深层次的原因。[4]（P15）公安司法机关要想打破重情轻法的传统观念，实现廉洁规范化地行使公权力，关键在于相关部门领导的表率作用。领导符合回避的理由、条件而不回避，或者回避的程度不彻底，运用自己手中的权力去影响案件的处理结果，则上行下效，整个部门在刑事诉讼程序中就很难做到客观公正，诉讼结果也会体现非法律因素，回避的价值尤其是核心价值就无法实现。领导干部带头腐败，收受贿赂，，不自行回避，反而利用手中的职权，以明示或暗示的方式要求具体办案人员枉法裁判，左右案件的审判结果，在此种情况下，无论刑罚制度如何完善，刑罚体系如何合理，司法公正亦无法实现。

（二）领导的回避是回避范围确定的基础

领导符合回避的理由条件后，能够真正做到回避，则部门全体工作人员就自然都在回避的人员范围之列，部门之内无人敢从程序上超越领导的职权范围。若领导干部以各种理由规避回避制度，为自己设置特权，凌驾于回避人员范围之外；则其他工作人员亦有可能寻求制度突破，也可以寻找各种不回避借口，同样把自己置于回避人员范围之外。对于这样的情况，领导干部违规在先，就无法用回避制度去约束自己的工作人员，最终导致回避的人员范围无法确定，回避制度有可能形同虚设。

（三）领导的回避是回避效率提高的保障

回避的基本方式有三种：自行回避、申请回避和指令回避，其中，最节省司法资源的方式是自行回避。领导干部在诉讼过程中能很好地去遵守这一规章制度，当发觉自己与案件有某种利害关系有可能影响案件公正处理时就主动提出回避，不运用自己手中的职权去左右案件的处理，则回避的作用就会以最有效率的方式实现。领导干部自行回避的示范作用一旦发挥，更多案件中一般工作人员的回避都可以以自行回避的方式实现。反之，若需采用后两种回避方式，在具体操作中都会遇到一定的障碍。例如申请回避就要求申请人能够提供证明办案人员和案件有关系的证据，无形中加重了当事人的举证负担，当事人需花费时间和精力去寻找证据，诉讼的效率会大打折扣。

三、现行刑事回避制度的缺陷梳理

为更好实现回避制度设置的价值，实现诉讼程序对实体的刑罚目的的支撑，需对现行刑事诉讼法中的回避制度进行梳理，找出其缺陷。这其中，重点是对公安司法机关负责人适用回避制度的缺陷进行找寻，这些缺陷的存在是影响回避制度整体作用发挥的关键因素。

（一）回避的理由缺乏可执行性

关于回避的理由，刑事诉讼法做出了规定，但其中有一些缺乏可执行性。例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第29条第1款规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。接受当事人及其委托人的请客送礼需要回避，但是，领导干部在接受请客和送礼时，都是隐蔽进行，对方当事人很难找到证据证明此种行为的存在，没有证据证明则无法提出回避的申请，即便提出也很难获得支持；而接受请客送礼的领导也不会主动提出自行回避。立法者的立法初衷和目的都是为了实现诉讼程序的公正，但在司法实践中，受以上因素的限制，这个法条就缺乏可操作性。

（二）回避的程度未明确划定

现行刑事诉讼法未对回避的程度进行详细的规定，只强调回避就是不能亲自参与案件的侦查、检察和审判工作。对于领导干部而言，这个规定有较大的设计漏洞。领导在回避之后，不亲自参与案件的侦办，依然可能运用自己的职权和影响力对具体办案人员进行干扰，使之按照自己的意图进行案件处理。并且，在具体的司法实践中，出现很多领导干部不直接参与案件的诉讼程序，但实际控制案件侦办过程的实例。备受社会各界关注的李庄伪造证据、妨碍作证案就充分证明了这个问题，此案中辩护律师提出重庆公检法机关作为一个整体应该回避，但此建议未被接受。因此，需对回避的程度进行一个明确的规定，尽量使已经回避的领导无法利用手中的职权和权力的辐射去影响案件的诉讼进程。

（三）回避的方式无法全部实现

回避的方式有三种，在前文已做介绍。其中一种是指令回避，指应当回避的法定人员没有自行回避或被申请回避，公安司法机关的有关组织或负责人发现其符合回避的情形时，有权做出决定，指令相关人员回避。指令回避作为一种回避方式在现行刑事诉讼法中未做明确规定，但在理论界，对此种回避方式已有一定研究。在研究的过程中，出现一个技术性的问题，普通工作人员的回避，可以确定由公、检、法的负责人发出回避指令，但负责人若需要被指令回避，确定的发出指令的主体相对较为困难。对于领导干部而言，指令回避的方式就较难实现。

（四）回避的法定人员范围过于狭窄

依据刑事诉讼法的规定，需回避的人员的范围仅限于公检法机关，但事实上可以对刑事案件发挥影响力的领导的范围远大于此。简单举例，行政首长对其下属职能部门之一的公安机关负有领导职权，公安机关的侦查工作亦须在行政首长的领导之下进行，当然，行政首长并非公检法的工作人员，不会直接参与诉讼程序，未做规定也在法理之中。但在具体的司法实践中，行政首长对案件侦查可以产生较大的影响，但是行政首长的回避在刑事诉讼中就未有规定。因此可以看出，刑事诉讼法关于回避的领导仅做了较小范围的划定。

（五）回避的监督配套措施缺位

领导干部应当回避没有回避，如何进行相应的监督，同样是一个制度盲区。没有监督和惩罚措施的制度是无法实现其设置目的的，而回避只是强调要求国家机关工作人员遵守回避的规定，但没有出台相应的监督措施和惩罚机制。违规的成本没有，等于变相鼓励回避人员去突破制度限制。这样的配套措施缺位，是回避制度的严重缺陷之一。

四、刑事回避制度的重构思路

通过对回避制度的缺陷进行了深度挖掘，找到了问题所在，进而需要去寻求完善之道，以期最终实现回避制度的整体优化，为领导干部廉洁规范化行使公权力完成制度上的约束。

（一）回避理由的非必要化

在回避实现的三种方式中，对于当事人而言，能够启动的只有申请回避一种。申请回避的目的要想达到，一个法定条件就是申请人要有证据证明被申请人符合回避的理由之一。而回避的理由，前文讲到，有很多缺乏可操作性，所以此类证据的搜集很困难。赋予了当事人回避的申请权，但在程序上提出当事人无法满足的条件，等于变相剥夺当事人的回避申请权，解决此问题的方法就是设置无因回避。无因回避就是当事人在申请回避时可以不提交任何的证据证明领导干部与案件有某种特殊关系，只需提出申请，被申请人就必须回避的制度。这个制度的优点在于绕开了回避必须符合法定理由的限制，实质上把回避的申请权和决定权同时交给了当事人。无因回避启动，公检法的领导没有回避的决定权，也就无法徇私，当事人的诉讼权利就不会因某人的回避无法实现而受到侵害，充分保障了当事人的权利。无因回避是对回避人员尤其是领导干部的一种较为完美的权力限制方式。

（二）回避程度建设纵向化

领导干部的身份特殊，其职权的影响力在本机关甚至是本地方都有可能辐射到，因此当公检法机关中的任一领导干部与案件有利害关系时，回避的程度不能仅限于取消其个人对此案件的办案权，可以更深程度地要求此地的公、检、法机关作为一个整体回避，实行异地办案，最大程度上减少其职权的影响力，同时可以避免公众对案件处理结果公正性的怀疑。解决整体回避问题至少可以从回避制度的自我完善和管辖变更制度的完善两方面入手。前者指打破我国刑事回避制度的目前框架，将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内，参照现有的个别回避制度来规制整体回避问题。后者指尊重我国刑事回避制度的目前框架，通过完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。[5]（P66）关于这一点，在司法实践中已经有所体现，影响较大的“我爸是李刚”案件中，犯罪嫌疑人是公安局副局长的儿子，为了最大限度地实现司法公正，此案公安机关整体回避并采用了异地管辖的方式。

（三）回避指令主体明确化

首先，将指令回避作为回避的一种法定形式规定出来。其次，对于普通工作人员使用指令回避，规定起来较为方便，领导干部发现本部门的工作人员与案件有关系时，可以直接以命令的方式要求工作人员回避，部门负责人是指令回避的主体。最后，对于公安司法机关负责人，应该回避没有自行回避，也无当事人提出回避申请之时，需启动指令回避程序时，需设定一个具体发出指令的人或机构。理想的设计是发出指令的人应该是本单位之外的不受单位领导的独立主体。

（四）回避人员范围明晰化

关于回避的人员范围，刑事诉讼法再次修改之时，可以以列举立法的方式给予明晰化。其中的重点在于，强调只要对案件的处理结果能产生影响的领导，都在回避的范围之列。可以扩大到例如同级行政机关的行政首长，同级人大常委会的组成人员等。因这些人员要么可以直接对公检法进行领导，要么是有权对公检法的工作进行监督的人员，不回避显然有可能对案件的处理产生影响。当然，直接扩大回避人员的范围，在立法上可能会遇到一些程序设计上的阻力，可以逐步实现。在现行的立法技术之下，扩大回避的人员范围可以先期体现在刑事诉讼法的一个原则之上，就是司法独立。在司法实践中坚持司法独立，避免司法之外的其他权力部门尤其是其他机关的领导干部利用手中的职权对案件的处理结果进行非正常的干预。

（五）回避监督措施常态化

要想发挥回避作用的最大化，实现回避制度设置的目的，对领导干部适用回避制度的监督措施应当以法律的形式予以固定化的规定。这个监督体系的内容，应当包括事前的教育、事中的审查和事后的惩罚三部分，使之能形成一个完善的、立体的系统，时时发挥作用。所谓事前教育，就是要保证所有的领导干部掌握回避制度的内容及惩罚措施，进行事前警示；所谓事中的审查就是对领导参与办理的所有刑事案件，审查其是否符合回避的理由和要求，若有，则不能参与案件的诉讼程序；所谓事后的惩罚就是在案件处理完毕后发现领导干部应回避未回避的，要进行相应的处罚。

结语

从程序设置上完善回避制度，希望实现消除领导干部对案件进行不当影响的情形。然“徒法不足以自行”，制度设计无论多么完善，最后还需要人去执行和遵守，而人对制度本身如果不尊重，制度的价值很难实现。因此，在完善回避制度的同时，需要领导干部加强自我的约束，树立不徇私、不枉法的思想，尽量实现绝对的回避。领导干部的回避实现，回避制度的完善，诉讼程序的公平实现，规则公平的实现，则作为实体部分的刑罚的惩罚和打击犯罪的目的实现就从程序上扫除了一个障碍，惩罚犯罪和保障人权才能落到实处，十报告中的社会公平保障体系亦可建立。

[参考文献][1]商务印书馆编辑部.辞源[M].北京：商务印书馆，1979.

[2][英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].刘庸安，杨百揆，丁健，译.北京：法律出版社，1999.

[3]孙洪坤，王冠军.刑事回避制度的观念更新与改革[J].中国刑事杂志，2004，（5）.

[4]陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京：中国方正出版社，2001.

[5]刘加良，聂广亮.关于刑事回避制度的改进探析[J].广东行政学院学报，2005，（3）.