超越中美知识产权争端

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知识产权争端历来是中美经贸争端的一个重要组成部分，也是持续相对时间最长的问题之一。早在1986年，当中国刚开始准备建立知识产权制度时，美国就要求中国加强知识产权保护。在上世纪90年代中期，中美两国关于知识产权争端的谈判几近破裂，使得中美处于贸易战的边缘。尽管中国于2001年加入了WTO，但是美国对于中国知识产权保护的指责并未停息。从2005年开始，美国还对中国进行所谓的“不定期”审查，以评估中国知识产权的保护情况。2007年4月9日，美国更决定就中国的知识产权实施和文化产品市场准入问题，启动WTO争端解决程序，从而首次把中美知识产权之争推向以WTO规则为平台的多边解决机制。作为磋商程序的一个组成步骤，中美两国不久前在日内瓦举行了双边磋商。

知识产权之于美国

美国之所以如此对中国的知识产权保护问题穷追不舍，是因为知识产权对于美国有着极为重要的意义。

首先是经济意义。2006年的美国总统经济报告宣称，知识财产占美国企业全部价值的三分之一以上，高新技术产业的出口占美国出口总额的半壁江山，对美国经济增长的贡献率达到40%，知识产业的就业人数达到1800万。如果仅就狭义的知识产权业――版权业――而言，2002年，该行业对美国GDP的贡献达到6250亿美元，占美国GDP的6%，就业的4%。同时，版权业也是美国经济增长最为活跃、速度最快的行业之一。所谓美国的“新经济”，很大程度上立足于知识产权。而美国认为，盗版和侵权等行为使其遭受了巨额经济损失。美国贸易代表办公室的一份文件估计，知识产权犯罪每年将给美国经济造成2000亿美元以上的损失。

其次，保持美国的国际竞争力。在某一领域拥有了知识产权，就拥有了这一领域的控制权。在这个意义上，知识产权是世界上最为重要的资源之一。众所周知，正是凭借在高新技术领域所拥有的知识产权，美国才能在全球生产体系中占有优势地位，成为某些知识产权的垄断者和提供者，并因此享受着巨大的经济利润。美国为了维持这种优势地位，竭力通过知识产权保护国际制度的建立来防止尖端技术的流失。美国非常清楚，一旦在全球范围内放松对知识产权的保护，美国的国际竞争力将会因此大大削弱。

最后，维护美国贸易政策的权威，收获通过谈判所取得的成果。在二战后的多边贸易谈判中，美国把知识产权列为其贸易政策的关键部分，以创造一个更加尊重知识产权的国际框架。通过世界知识产权组织和WTO谈判所达成的一揽子协定，如期提高了美国发明人和知识产权持有人在海外获得和维护平行权利的能力。就国际体制而言，美国现在缺少的不是制度，而是对制度的落实。美国必须紧盯其它国家的履约情况，以真正确保美国的利益。对于正在崛起的中国，美国更是不能放过。

中国法律层面的应对措施

由于美国在WTO对中国提出诉讼已是既定事实，不可逆转，中国只能按照WTO的相关磋商程序逐步展开应对。但这并不意味着中国的应对政策没有弹性。从法律层面而言，中国可以通过国际法和国内法的相关规定对美国的有关指控进行条分缕析，以便取得法律上的优势。

美国对中国的指控集中于两大方面，其一为电影、书籍等文化产品的市场准入问题，其二为中国知识产权保护和执行的特定措施。

必须承认，在市场准入的磋商问题上，美方确实占有一定程度的优势，处于主动地位。根据中国加入WTO议定书的承诺，在入世后三年内必须完全开放贸易权，但美方认为，中国政府关于电影制品产业管理条例等十项文化产业的行政法规并未开放对外国文化产品的贸易权，外国个人或企业没有得到和中国企业相同的国民待遇。美国用以说明的案例中有中国的外国电影进口政策。由于社会制度和国情的客观差异，中国目前对外国电影的进口确实存在一定的限制，比如，中国《电影管理条例》第三十条明确规定，“电影进口业务由国务院广播电影电视行政部门指定电影进口经营单位经营；未经指定，任何单位或者个人不得经营电影进口业务”。美国认为，该条排除了美国企业或个人在电影产品上的贸易权，损害了美国电影行业的商业利益。

但中国并非完全处于被动，因为中国可以力争上述规定并不违反已被纳入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权》（TRIPS）协定的伯尔尼公约第十七条规定。该规定是：“如果成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍各成员国政府的这种权力”。中国可以据此解释，中国现行法律既没有违反WTO的相关条款，也没有歧视对待WTO成员国的版权作品。

如果说在市场准入问题上中国的赢面不大，那么在第二个关于知识产权保护和执行方面，中国的胜算则比较大，以至于连美国贸易专家都认识到了此点。著名的中美贸易专家尼古拉斯・拉迪就曾表示，“美国输掉的可能性很大”。

确实如此。美国在涉及中国知识产权保护和执行的特定措施磋商请求中，提及的首要问题是中国最高人民法院和最高人民检察院所规定的惩治盗版和假冒注册商品商标的刑罚门槛。美国特别针对今年4月5日两高院把盗版的刑罚起点从非法复制1000张降低至500张的司法解释这一条上。美方认为，该刑罚起点（500张）下的盗版行为，也符合TRIPS第61条要求各成员国应对构成“商业规模”的蓄意假冒商标和盗版的行为规定刑事程序和处罚，而中国所设定的500张的刑罚起点成为盗版者的“避风港”，让盗版者认为只要不超过起点，就可以放心地复制和销售。

所以实质上，“商业规模”到底如何认定便构成此次中美两国知识产权争端的关键。如果美国认定的500张以下确实构成“商业规模”，那么毫无疑问，中国没有履行相关规定。但是，假如美国所谓的500张并不构成“商业规模”的标准，那么美国就没有理由诉讼中国违反了相关规定。

但是问题在于，“商业规模”的衡量因素非常复杂，并没有一个全球的统一标准。首先，这与国家大小和市场规模有直接的关系，两高院的司法解释充分考虑了中国的实际情况。要知道，中国有13亿人口，其市场容量是相当巨大，与之相比，规定的500张盗版数量已是很低的定罪标准。其次，“商业规模”不仅与被侵权物品本身性质有关，而且和侵权物品的价值有关。比如，美国自身所规定的商业规模是1000美元，只有当总销售价超过1000美元者，才构成犯罪。这不仅说明美国自身也有知识产权侵权的处罚门槛，而且门槛并不低。如果把这一标准换算成人民币，大致为8000元人民币。显然，如果按照一张盗版光碟5元人民币计算，500张为2500元，也要大大低于美国的标准。从这一点讲，中国的执法标准已是相当严格。中国完全可以抓住此点据理力争并获得胜利。

超越争端，赢得未来

从国与国之间关系出发，不少国人可能更多的是从美国对华施压、逼迫中国妥协这一角度来观察中美之间的知识产权磋商问题。确实如此。在提出要求并希望中国解决的过程中，美国表现出了其一贯的单边主义色彩，这点引起了中国政府的很大反感。但与此同时，我们不能只局限于此点而义愤填膺，更重要的是，要拓宽视野，看到此事的积极方面。

第一，此次中美知识产权的磋商是中国加入WTO五年多来，首次面对的关于知识产权的争端解决案。以往中美关于知识产权争端的解决，基本是在双边的框架下进行。对于在WTO的范围内，如何与有关国家解决知识产权争端问题，中国并没有经验的积累。特别考虑到欧盟和日本在知识产权领域也和中国存在着较大的分歧，并有可能学习美国向WTO提出磋商请求，中国此番和美国“交手”，对于真正适应WTO的相关规定，不失为一个极好的练兵过程。无论最终结果如何，中国能够从中获得宝贵的经验。

第二，在某种程度上有利于降低中美两国的贸易逆差。美国对华提出知识产权保护磋商的大背景是美国对华的贸易逆差越来越严重。美国认为，原本中国要从美国进口的知识商品由于中国国内的盗版和侵权存在而消失，这直接导致了美国对华出口的减少，进而造成逆差的扩大。美国电影协会曾公布，2005年仅中国电影“盗版”一项就让美国损失了近24亿美元，而整个中国的“盗版”行为给美国带来的损失更是达到240亿美元。如果美方的计算正确的话，并且中国的盗版行为因为美国施压而会减少，这确实能够有效改善美国的对华贸易逆差。

第三，实现从“外压调整”型执法路径到“内生自发”型执法路径的转化。不可否认的是，早期中国对于知识产权的保护带有鲜明的外压型特征，特别是地方政府的知识产权保护，此种特点更为明显。地方政府对于知识产权保护并不积极，只有存在外来压力的情况下，才会被动地打击违反知识产权保护的行为。甚至出现过美国政府派专员到中国的地方上进行调查后，拿着核实的详细地址向地方部门举报，有关部门迫于压力才不得不执法的案例。但是现在，中国各级政府基本上已经清楚地认识到，长远来说，保护知识产权对中国的创新型国家建设是极为重要的。可喜的是，目前国内关于知识产权的保护，无论是从立法，还是执法，“内生自发”的成分都要比以往大为增加。

（作者为复旦大学美国研究中心博士）