家族司法与国家司法的冲突与融合

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摘要：家族司法不能与国家司法相抵触，但两者之间在体现原则方面和死刑处罚态度方面有一定的冲突。这并不影响两者之间的融合，家族司法是国家司法的延伸，同时还可以弥补国家司法之不足。家族司法修身、齐家的功能与国家司法治国、定天下的功能共同维护了社会秩序大系统的稳定。

关键词：家族司法；国家司法；冲突；融合

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1001-5981（2012）02-0047-04

中国古代司法既包括家族司法也包括国家司法。家族司法是以家法、家训、家规等为司法依据的基层司法实践。从著名的《孔子家礼》到广为流传的《颜氏家训》，我们都不难看出其中订立了约束族人、规范其行为的条例。再如，福建莆阳刺桐《方氏族谱》规定：“有不孝支丁，族长、房长和缙绅集体即开祠堂大门，将犯者唤至祠堂，轻者教育、训斥。重者杖责惩处；杖责不改，即书白纸字条，横贴祠堂门外，《支丁名册》除名，革除族籍”。由此可知，家族司法对触犯家族法的族众是如何惩戒的。家族长作为司法主体，将祠堂作为审判场所和惩诫场地，其家族内房长一级视为家族司法中仅次于族长一级的司法组织机构。在江西，“通省大半，皆有祠堂之户，每祠亦皆有族长、房长，专司一族之事”，这是基层社会大部分家族内司法审判的形态。有的家族虽然有类似的审判形态，但却没有形成正式文本。而国家司法的构成则系统正规、意旨明确，纵观中国历代国家司法制度，其中司法官、司法机构、司法程序等都有统一明确的文本规定，从《周礼》所载周朝的司法机构及其职能开始，到春秋战国时期司法官变易及其职掌，再到秦汉时期司法机构与职官的设置及其变化，然后看魏晋南北朝以至于隋唐到宋元再到明清时期司法机构与司法官吏的变化，真可谓脉络清晰，一以贯之。就古代而言，家族司法在很多情况下都得到了国家统治阶级的认可，在社会治理过程中，国家司法的发展演变进程，基本上没有脱离家族司法的辅助与影响。所以家族司法与国家司法在施行目的、执罚功能等方面有一定的相融性，但也不可避免地在调整范围以及调处措施等方面出现冲突。这也就形成了中国古代社会家族司法与国家司法相互冲突相互融合的历史局面。

一、家族司法与国家司法的冲突

（一）家族司法与国家司法体现原则有所冲突

首先，体现在“亲属容隐”原则上的冲突。回顾历史上每个朝代的法律，无不将“亲属容隐”的条款作为重要的内容，甚至有些朝代对于发生检举祖父母、父母等人的犯罪行为视作以卑犯尊，反而要受到国家司法的重惩。在《清律》中有这样的规定：“凡同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，妻之父母，女婿，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻有罪，相为容隐”，“皆勿论”。同国家司法相比较，我们如果将“亲属容隐”的条款放到家族司法中，那么就难免出现这样的情况：家族内大量触犯家族法的行为不能受到控制，因为家族内，家、房、族每一级的族人都或近或疏，具有亲属关系，如此一来，“亲属容隐”制度若在家族内推行，无疑不利于家族内部的管理，家族司法也将形同虚设。因此，家族司法对于族内出现亲属隐匿包庇他人罪行的，也毫无例外加以惩处。江苏南通《吕氏宗谱》规定：“家族内若有触犯家族法者，房长‘容隐’之，罚房长，子孙若有窃盗行之，有族人容隐不报，与窃盗者同处置”。因此，家族司法与国家司法在“亲属容隐”原则上出现的冲突，恰恰体现了家族司法存在的真实意义。

其次，体现在“荫免制度”原则上的冲突。“荫免制度”是国家统治阶级对于触犯国家法律的达官权贵给予减免刑罚的一种特权，这种减免刑罚的司法特权，有的人用自己作为官员的品级来折抵；有的人曾经为皇朝立下丰功伟绩，拥有受赐于皇朝的类似“丹书铁卷”之类的象征物，有此类物件，功臣及其子孙可以免去几次死刑。和国家司法相比，家族司法则不推行诸如此类的特权。湖北黄陂《周氏宗谱》规定：“族中事无大小，凡触犯罪行者，一律施罚”。族中发生以卑犯尊之事时，卑幼者自然要受到相应的惩罚，但若族长、房长等人犯有过错，也会毫不例外以家族司法处置，这显然体现出家族司法在族人面前一律平等的特性。家族司法依据家族法而制定并实施，因此家族长会同族人制定家族法时，不会故意偏袒某一方而制定特权。只有这样，家族司法在族众面前才有权威，家族成员在违犯条例后才会诚服的接受惩罚。因此，家族司法与国家司法在“荫免制度”原则方面出现的冲突，也为家族司法的发展提供了原由，家族司法只有对族人一视同仁，平等对待，才能发挥管理、协调家族内部关系的实际作用。

最后，体现在“罪人不孥”原则上的冲突。这是周文王对夏商时“罪人以族”的原则提出的针对性主张。周文王反对株连族人，主张罪止一身。清代褚人获在《隋唐演义》中写到：敬老慈幼，罪人不孥，鳏寡孤独，时时矜恤。然而，事实上，家族中出现触犯国家刑律，犯有谋反之类的大罪时，株连族人的不在少数。《明律》规定：凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死；祖父、父、及十六岁以上的子孙、兄弟等同居之人，一概斩首；十五岁以下的男子及所有的妻女、姐妹等，一概给付功臣家为奴，财产充公。如明成祖朱棣用暴力的手段对待曾经忠于建文帝的官员们，像齐泰、黄子澄、方孝孺等。明成祖曾派兵大肆搜捕方孝孺的亲人，就连他门下的弟子也不放过，这种灭“十族”的残酷行径是统治阶级滥施暴行的行为。明代冯梦龙在《东周列国志》中写道：“‘罪人不孥’，古之制也。乱人行诛，足以儆众矣。何必多杀，以惧众心？”相比之下，家族司法在家族内施行“罪人不孥”原则比国家司法在国家内贯彻的更进一步。福建龙岩任氏族谱规定：“十恶大逆者，必除出谱，至其子孙，若贤则仍当录之，不以其父之恶及其孥，不以一人之故灭其支族”。由此可以分析，家族内若有触犯国法之人，例如谋反罪之类的，家族内只会惩罚其本人，而子孙则不受连累，更不会灭其一支，即便是家族司法要定罪将其处死，也不会累及家人。虽然家族司法也有一些株连家人的条例，但通常只是全家被罚革胙、停给等，甚至被全家驱族，并不会合族处死。

家族司法与国家司法除了体现的原则有所冲突之外。两者在死刑处罚态度上也有所冲突。

（二）家族司法与国家司法在死刑处罚上的冲突

第一，家族司法与国家司法在死刑核准程序上出现冲突。古代国家司法作出死刑判决需报呈刑部核准，而家族司法没有死刑审核程序。国家司法机关的权力在各个朝代都是有限制的。有的朝代，死刑判决还须都察院、大理寺等部门会谳。国家司法机关对那些没有审判权限的案件，需要逐级审转复核，直到有权限的一级作出批复。明清时期，如有越权擅断者，国家司法官员将受到处分。但在家族内，家族长对于族人的裁断权是不受限制的。家族长对族人判定的刑罚，甚至包括死刑，都未经任何审核程序，就可以直接执行。例如，浙江湖洲《王氏族谱》记载：“族中王换氏不守妇节，有，故家族将之众缚而沉塘”，这种族内擅自判处死刑的司法措施缺乏核查、批复程序的约束与限制，实在是草菅人命。显然家族司法处死族人不经审核的做法与国家司法对罪犯执罚死刑核准的要求相冲突。

第二，家族司法与国家司法在死刑审断权上出现冲突。国家司法对于家族司法处死族人的态度很谨慎，例如人命案，反叛案等，还有牵连其他家族的复杂案件。国家司法对于家族司法执行死刑的判决是有所抑制的，要求家族内将死刑等重大案件提交到国家司法机关审断，因为通常情况下，只有国家司法才有权力对触犯法律的罪犯判处死刑，除此之外，任何非国家司法机构不得处死他人。一些家族明确规定依国法行事，例如，明代万历山东滕县《生氏族谱》规定，“家族之人若有不安本分，甘愿流入败类者，以司法惩戒，凡属怙恶者，送官究治”。浙江贵门《吕氏宗谱》规定，“族内有窃盗之人，拘赴祠重责三十板；对穿壁大盗者要送官治罪”。这些都按照国家法律的规定，将重大刑事案件提交国家司法机关审断。而有些家族在施行家族司法时没有完全服从。在家族司法审断权限上显然违反了法律规定，例如，山东高密《王氏族谱》规定，“盗窃奸淫、污常的族众子孙，族长会同族人，尽法处死”。江西清华东园《胡氏总谱》规定，“若有子孙违犯尊卑教令，出现不孝不悌，任性妄为，偷窃讹诈，强夺行凶，谋害家庭等事，情节严重，应即从严处死”。山东王氏家族与江西胡氏家族在族内擅自处死族人，没有按照国家法律的规定将案件交由国家司法机关审断，出现了家族司法与国家司法在死刑审断权限上的冲突。

第三，家族司法与国家司法在死刑处罚习俗与死刑处罚规定上出现冲突。虽然历朝历代都没有将处死族人的权力直接交给家族长，家族内尊长不论以什么理由处死族人都是违犯国家法的行为，但是，家族司法中有逼迫“”妇女自尽的处罚，将妇女沉江沉潭，这在很多地方基本已形成习俗。甚至到清代，国家司法对于家族内尊长处死族人的行为只给予较轻的惩罚，这非但没能遏制，反而在一定程度上助长了家族长处死族人的情况。因此，家族司法与国家司法在死刑执行上的冲突长期存在，得不到消解。当家族长掌握了对族众的生杀大权时，家族司法的权威便会恶性膨胀，国家司法的权威自然受到挑战和削弱，在广东，“人民率多聚族而居，每族皆建宗祠，随祠置有祭田，名为尝租。大户之田多至数千亩，小户亦有数百亩不等，递年租谷，按支轮收，除祭祀完粮外，又复变价生息，日积月累，竟至数百千万。凡系大族之人，资财丰厚，无不倚强凌弱，恃众暴寡”。直到乾隆年，有官员向乾隆上奏：“家族内，若有凶悍不法之人，应告官定罪”。雍正年，又有官员上奏称：“家族内有事起因，族人公愤，将罪人处死，虽属惩治凶悍，但族内大众，贤愚难辨，恐会出现‘架词窜害’的情况，若没有地方官员深究，难免无怨抑之情。况罪人生死定夺，乃朝廷大权，不法之徒，自应明正刑章，不便假手族人，以开其隙。”此后，虽说清政府对家族尊长擅杀族人不予宽纵，依法惩办，但仍然有家族私自订立处死家族成员的司法条款。四川临溪《吴氏族谱》规定，“族众子孙有违犯尊卑教令，不孝不友不悌，唆讼搭台，任性妄为，讹诈强夺，偷窃行凶，窝引匪类，谋害家庭等事，且屡教不改、情节严重，免其送官，有伤颜面，应即从严公同处死”。这种基层家族司法所承载的习俗与国家司法的规定严重相悖。

二、家族司法与国家司法的融合

（一）家族司法是国家司法的延伸

从基本功能来看，家族司法是为族人实行修身、齐家而制定的司法措施，这也是古代中国民众赋予它的一种理想和目标。其内容涵盖了户婚田土、婚丧嫁娶、名分守节等礼仪度数。国家司法的功能除了禁止、规范、惩罚之类的以外，最大的功能是治国，定天下。在家国一体的大范围内，家族司法与国家司法各司其职，发挥着自己的功能作用，由此，我们判断家族司法和国家司法实则同属一个共同体，只是它们在其中担当了不同的角色，两个角色的功能不是单一存在，而是相辅相成。当国家司法实现治国、定天下的主要功能时，家族司法则需要成为国家司法的延伸，在基层社会发挥民间效应，理顺基层民众的各种族事关系。当国家司法功能的实现脱离了家族司法的辅佐与延伸时，国家司法对整个社会所产生的功能就难以把握。

家族司法是国家司法的延伸，并非国家司法对家族司法全盘支持，而是有条件的选择性的支持，且家族司法要无条件服从国家司法。在家国一体的大范围内，处于主干上位规范的国家司法，家族司法不能与其相抵触。具体而言，国家司法是作为整个平复社会矛盾的主干，家族司法是从主干衍生出的无数枝枝节节延伸至社会基层的触须，家族司法发挥其约束族人修身、齐家行为的功能，以此辅助实现国家司法治国、定天下的主功能。这种看似理想的治国方略，实际已成为决定古代中国治乱兴亡的重要司法机制。

（二）家族司法弥补国家司法的不足

从秦朝大一统开始到清代，国家司法审判机构只设到县一级，县以下有乡、里、保、甲，但国家司法并未涉及。州县官难理一州一县之诉讼，造成基层司法资源不足的局面。再加上乡民法律意识淡薄，国家司法程序繁琐，民众不亲近国家法律，尤其在天高皇帝远的穷乡僻壤，国家司法鞭长莫及，更显乏力。统治阶级只能选择在民间施行广泛的家族司法来弥补国家司法之不足，家族司法是乡民所熟知的司法措施，且在族内施用，成为家族成员、社会民众易于接受的惩戒措施。这样一来，必然能达到维护基层社会秩序的良好效果，实现国家司法难以实现的实际效应。例如，对悍民顽固抗粮的行为，甚至小到盗窃、斗殴，大到抢劫、杀害等恶行都由家族司法所调整。浙江贵门《吕氏宗谱》规定，合族中设有以卑凌尊，以下犯上，甚至辱骂斗殴，恃暴横行者，须当投明族长及各房宗正，在祠堂责罚示戒。家族司法之所以弥补国家司法之不足，就是它在司法审级上，其家、房、族三级司法组织结构，充当了最基层的司法机关，这就与国家司法机关对口衔接，从而形成完整的司法审级制度。

家族司法弥补国家司法的不足，共同维护了社会秩序的大系统，在这个社会系统中，有家、家族、村落、社会、国家；家族司法与家族、村落对应，行规、帮规等与社会上各行各业相对应，国家司法与国家相对应；因此，由家族司法到国家司法形成一个有序的秩序链条，家族司法成为秩序链条的血缘链，国家司法成为秩序链条的地缘链，行规、帮规等，居于血缘链条和地缘链条的结合地带，形成整个社会秩序的大系统。也正因为如此，我们才能真正理解家族司法是如何弥补国家司法之不足的。

三、结论与启示

通过家族司法与国家司法的冲突与融合的分析，可以得出以下结论与启示。

（一）家族司法与国家司法的目标一致

国家司法对以调整家族关系为主要目的的家族司法是认可的，且整体上，家族司法与国家司法同属于宗法礼教的产物。家族司法表现出浓烈的亲情伦理色彩，是宗法血缘伦理的典型呈现，它从婚丧嫁娶、日常起居等方面来规范约束族人，形成齐家、孝道的家族精神。国家司法则在齐家、孝道的家族精神上再强调爱国、尊君治国思想，呈现出强烈的地缘政治色彩。尽管在有些地方家族司法与国家司法有所冲突，例如在体现原则方面和死刑处罚态度上，安徽杨湾《周氏宗谱》之《祀产条例》即规定：“如有不孝不义、盗卖祀产，听自为首之人检举，责令取赎，仍行犯一赔九。如有人敢恃强，听众立文排名花押，告祖捶杀之。”这一规定明显与国家司法相抵触，但这并不影响家族司法与国家司法相辅相成的关系，并且“以家族制度为基础的地方政治，仍然起着十分重要的作用”，在一定程度上家族司法与国家司法相互博弈形成社会秩序平衡的态势，共同为国家长治久安的目标，发挥各自的作用。

（二）家族司法近同于国家政治制度的一部分

家族司法与君主专制政治相结合，是在于家族司法组织结构与社会等级结构相吻合，使家族司法成为等级社会政权的统治基础进一步使家族司法的政治化与国家政权互相作用得到加强。这一点可以从宋明时期，家族司法开始形成并有所发展的过程中，家族司法与国家司法之间形成的互动来证实。家族司法的普遍化结构膨胀和组织化，成为基层社会最重要的司法组织，这自然引起当时中央政权的高度重视，在中央集权的控制下，政权对基层社会的控制势必同家族司法发生互相作用，家族司法与国家司法之间有了内在的共通性。从宋明时期可以看到家族司法所表现出克制打压的内容，恰恰是国家司法所禁止反对的内容。宋代以前，家族司法尚未形成，只是一种政治意识形态的儒家伦理家族关系，但却已经有了属于自己的运行模式；宋代以后，家族司法形成发展，运行模式得到强化；此时，家族司法与国家司法之间的冲突与融合，不但包括了两者各自的运行特点，和运转方式，也包括了两者相互强化政治，开始在社会秩序大系统中并行运作。

（三）家族司法与国家司法必然处于此消彼长的态势

随着社会发展的演变，司法制度的进步，严格意义上的传统村落正在消退，家族司法存在的地缘性失去了固有的基础，尽管仍保留着原有的血缘性基础，但进入现代文明后，家族意识相当弱化，人们的日常交往以该地区人们的居住圈和工作圈为主体，以家族为单位的交往已被城市化进程逐渐替代。当文明被社会民众逐渐容纳之后，司法制度的文明，自然被社会乡民所接受，家族司法在社会发展的过程中逐渐被消解，以至于被国家司法的文明完全取而代之。家族司法作为一种完整的司法制度已然不复存在，甚至在当今，只作为民间的习俗惯制隐约存现，且由家族司法转换而来的习俗惯制所提供的功能已经发生了改变。因此，我们分析家族司法与国家司法的冲突与融合并非要宣扬家族司法这种制度，而是希望从制度思想上出发，与国家制度相比较，更合理化为社会提供力所能及的救助措施，能够提出现实性的见解。例如怎样将家族和社会保障相联系，譬如在农村为农民提供更加安全便利的医疗保障，利用家族企业多参与村庄的公共建设，如修路、供电、办教育等，带动当地的经济发展。这是我们分析家族司法与国家司法的冲突与融合得到的有益启示。