腾讯QQ与360之争的反垄断分析

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[摘要]腾讯qq与360之争引起了社会各界的广泛关注，许多网友及专家通过各种途径质疑“腾讯QQ”强制卸载的行为已经触犯了《反垄断法》，限制了自由竞争，应当受到规制而非早早了事。然而，判断“腾讯QQ”是否触及《反垄断法》的底线，我们必须通过对腾讯QQ与360之争的反垄断分析，理清几个重要的问题

[关键词]反垄断 相关市场 滥用市场地位 救济

一、腾讯QQ与360之争基本事实

“腾讯QQ”和“360”是互联网业的两大客户端软件。“360”公司也推出一款“扣扣保镖”的安全工具，称该工具能全面保护QQ 用户的安全，该软件的核心功能是过滤各种自动弹出的小广告，这直接触及腾讯的核心利益，因为“腾讯QQ”是一款完全免费的客户端软件，其主营业务收入正是来源于大量的市场广告。腾讯对此作出强烈反应，称“360”公司的“扣扣保镖”是“外挂”行为。2010 年11 月3 日，腾讯公司通过公开信声明，将在装有360 软件的电脑上停止运行QQ 软件，并倡导卸载360 软件登陆QQ，这是双方一系列争执中腾讯迄今为止最激烈的行动。腾讯此举引发业界震动，网友愤怒，业内普遍认为，这是腾讯逼迫用户作出二选一的选择。2010年11 月10 日，在工信部等三部委的积极干预下，“腾讯QQ”和“360”已经兼容，并公开向社会道歉。

二、相关市场的界定

根据国务院反垄断委员会2009 年的《关于相关市场界定的指南》，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（ 以下统称商品） 进行竞争的商品范围和地域范围。相关商品市场界定，通常需要进行产品市场界定和地理市场界定，同时当某些产品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性，即相关时间市场的考量。就“腾讯QQ”和“360”的业务范围和特征看，“腾讯QQ”属于即使通讯软件，即通过为用为提供及时、快速、便捷以及免费的通讯服务，迅速掌握大量客户端并基于大量的客户吸引商户进行广告投资。“360”则主打互联网安全服务以及桌面整理，并以大量的客户端为基础，通过广告业务获取利润。就商业模式论，两者之间没有可比性，也不存在可替代性，没有一个用户会因为无法使用“腾讯QQ”而选用“360安全医生”作为即时通讯工具。至于特定地理市场界定则毫无疑问是中国，时间性在此则在所不论。

三、对滥用市场地位的认定

《反垄断法》第19 条对推定为市场支配地位的市场份额作出了具体规定，经营者有下列情形之一可推定具有市场支配地位：一是一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2 的；二是两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3 的；三是三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/ 4 的。同时，如果其中有的经营者市场份额不足1/ 10 的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。根据互联网研究室2010 年11 月30 日的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》，2010 年第三季度，腾迅在即时通讯市场的份额达到76.56%。因此，可以推定，“腾讯QQ”在中国的即时通讯市场具有支配地位。

腾讯公司单纯通过正当竞争取得的市场支配地位并不违法。根据《反垄断法》第十七条第四款规定，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为属于滥用市场支配地位。从事实看，腾讯采取技术手段将在装有360 软件的电脑上停运QQ 软件。“腾讯QQ”在即使通讯领域占有市场支配地位这一事实上文已有阐述。即时通讯软件并非一般性软件，它的价值不是通过一次性装载使用加以实现，其目的在于创造用户的网上的人际平台。为实现人际平台最大利用率，用户往往需要积累大量的平台用户，即用户联系的其他平台用户越多，软件的效用及活跃度就越高，而积累其他平台用户需要消耗大量的时间和精力，有时甚至牵涉情感投入。这就使得即时聊天软件具有极大的粘连性，消费者很难为了其他软件而放弃长期使用的即时通讯软件。即便“腾讯QQ”没有限定消费者使用“QQ管家”或者指定的其他杀毒软件，但客观上却限定了消费者不得不放弃“360”，这不蒂是一种反向限定。从性质上看，“腾讯QQ”仅仅基于“360”杀毒软件属于基层软件，具有对二级软件进行查杀的肯定性，就推定其将盗取QQ用户资料并封杀QQ ，继而采取激励的“自卫”行动。很显然，“腾讯QQ”的行为难称自卫，而属于假象受害的攻击行动。从效果看，强制卸载对互联网的创新毫无裨益，反而以此震慑其他互联网企业不得开发与腾讯公司利益相悖的软件，至于其是否有创新价值、社会价值则在所不论，这从深层次上抑制了竞争和创新，于互联网环境生态不利，显然不符合《反垄断法》的立法取向。

四、对滥用市场支配地位的救济

依据反垄断法制止垄断保护自由竞争，成本会非常高，而《反垄断法》第47 条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位排除、限制竞争的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，并没收违法所得。”对于一个即时通讯领域的垄断企业，即时通讯工具是免费的，其收入多来源于商户的平台广告，那么如何认定广告是基于“腾讯QQ”而不是“腾讯”其他产品呢？“腾讯QQ”违法所得到的仅仅是“360”50%的卸载量，如何计算违法所得？是不是可以按照“360”因此，在未来合理期间内损失的广告业务收入作为赔偿的标准呢？《反垄断》法并未给出答案。

显然，《反垄断》法的救济力度小，执行难度大。垄断企业违法的收益远远高于奉公守法的收益，法律本身规定的违法成本过低，且处罚的力度也疲软，执行难度大，会使该法的效力大打折扣。因此，针对互联网企业的救济似乎应该另辟蹊径。