“联系说”视角下商标俗称抢注案的法律思考

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摘要：商标权的客体为相关公众所认知的商标与商标所标识的商品或服务之间的联系，以此为基础可以认定商标俗称的抢注构成对商标权的侵犯，同时，商标俗称可以被认定为近似商标的一种形式，从而适用《商标法》第52条的规定。此外，在商标俗称的问题上，不能适用法律对驰名商标的特殊保护。

关键词：商标俗称；联系说；侵犯商标权；近似商标；驰名商标

中图分类号：DF523.3文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）04005104

所谓商标俗称，是指公众对商标通俗或习惯的称谓。常见的商标俗称大抵有三种形式：一是商标本身的简称，如索尼爱立信简称“索爱”；二是商标的民间译法，例如药品商标“VIAGRA”的正式译名为“万艾可”，而公众习惯称之为“伟哥”，汽车商标“LAND ROVER”的正式译名为“路华”，公众俗称为“陆虎”或“路虎”；三为商标加其他限定简称，例如“广州本田”俗称 “广本”。由于这些俗称不一定为商标权人有意使用，权利人通常不会注册，于是出现了第三人抢注商标俗称并进而引发商标权侵权纠纷的现象。[1]但诸多类似案情的纠纷，其最终的判决结果却相互迥异（见附表），由此可见我国法律界对抢注商标俗称没有统一认识，从法制统一的角度来看，有必要对这个问题进行足够理性的分析与评判。

一、商标俗称抢注是否构成对商标

权的侵犯就这个问题，国内曾有学者做专文探讨并创造性地指出，在法律意义上，商标的所指重于能指，而前者取决于商业语境下消费者的公共约定。[2]显然，这一看法有助于透过现象看清本质，从而将商标俗称的法律评价限定于基于公共约定的所指层面。但是笔者认为，判断是否构成对商标权的侵犯，关键在于对商标权客体的认识。在对商标权客体进行正确的认识之后，则不仅限于商标俗称的问题，一切与商标侵权有关的问题都能在最根本的层面予以解答。因此，本文试图从商标权客体的解析入手，来探究此问题，从而更清楚地解决商标俗称抢注案所关涉的法律问题。

权利客体是指法律关系中权利义务所共同指向的对象。商标权的客体，即商标权法律关系中作为权利主体的商标权人享有的权利和作为其义务主体的不特定人所承担的义务所共同指向的对象。但这个对象究竟是什么，有多种观点。大部分知识产权教科书都一致认为，商标权的客体是商标；[3]也有人认为，商标权的客体是商标所承载的商誉。[4]笔者认为，将商标作为商标权的客体，难以解释为何商标权包含的利益不同于在商标设计上投入的花费与成本，同时容易发生将商标权与商标本身可能享有的版权发生混淆的情况；而将商标所承载的商誉视作商标权的客体，则无异于回避了商标本身的功能与价值，并且，很难说实际中出现的侵犯商标权的案例都必然涉及损害商标权主体商誉的问题。

笔者坚持认为，商标权的客体是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品或服务之间的联系。基于这种一致性联系，商品和服务提供者才能实现商标所产生的利益；这种一致性联系如被破坏，商品和服务提供者自然无从实现商标所产生的利益。[5]根据这种“联系说”的理论，可以将侵犯商标权等同于破坏上述这种联系，从而使得很多表面上不易进行侵权认定的事实从本质上得到妥当的法律评价。例如，曾经的研究热点“反向假冒”是否构成侵犯商标权的问题，正是因为这种行为“通过去除他人商标符号从而使该他人的商标符号无法表征其自己的结构性信息（或者说使该他人的结构性信息无法被正确表征）的方式破坏了上述的内在一致性联系，使得该他人本可以实现的商标上利益无从实现”，从而构成了对商标权的侵犯。同时，基于“联系说”的理论，也可以清楚地分辨出哪些行为不属于侵犯商标权，例如叙述性使用商标、在新闻报道中使用商标、对商标进行滑稽模仿等，虽然这些行为可能利用了相关公众所认知的商标与商标所标识的商品或服务之间的联系，但并没有造成对这一联系的破坏。

反观实践中出现的为数不少的商标俗称抢注案，从附表中不难看出，虽然有人认为商标俗称的注册构成对商标权侵犯的判决，但绝大多数判决都支持商标俗称可以进行商标注册（在附表列举的案例中这样的判决或裁定占75%），因此有必要先看看当时法院或行政部门做出相关判决或裁定的理由是什么。以“索爱”注册案为例。2004年，刘某在电话机等电子产品上获准注册“索爱”商标。索尼爱立信公司先后向商标评审委员会和法院寻求救济，请求撤销该商标。北京市第一中院判决撤销商标评审委员会原裁定，北京市高级人民法院则撤销了一审判决，维持了商标评审委员会原裁定。后者的理由是：“媒体对‘索爱’的使用，并非索尼爱立信公司的使用，刘某的注册不构成‘抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’”。也就是说，法院判决主要依据为《商标法》第31条，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这同时也是之前商标评审委员会做出维持争议商标裁定的根据。

笔者认为，《商标法》第31条毫无争议是关于保护在先权利的条款。从法条的用语来看，似乎仅前半句涉及在先权利。但是，后半句所谓“他人已经使用并有一定影响的商标”显然是指他人尚未注册的商标，因此此半句在于保护在先的商标专用权。由此看来，《商标法》第31条前半句的“在先权利”不包括商标权（这和该法第9条是一致的），但整个法条则保护了包括在先商标权在内的一切在先权利。法院或商标评审委员会以该法条为依据，认为诸如“索爱”这样的商标注册并不损害索尼爱立信公司任何在先权利，从而支持了商标俗称注册。的确，“索爱”的注册并不损害索尼爱立信公司的任何其他在先权利，同时也可以认为索尼爱立信公司并没有使用“索爱”以作为其商标（这仅仅是公众对其的简称），因此“索爱”的注册不损害包括在先商标权在内的一切在先权利。但是，基于此法条得出的结论不过到此为止，以没有侵犯在先权利就支持这样的注册行为，从逻辑上讲显然是不足的，必须再加上一点，即“这一注册行为，也没有侵犯相关主体的其他权利”。

在“索爱”抢注案中，把问题的焦点放在“在先权利”上，实际上是把对“索尼爱立信”商标的保护混同为对“索爱”商标的保护。对“索爱”的抢注，并不侵犯与“索爱”有关的什么权利，而如果考察这一行为是否侵犯了索尼爱立信公司对“索尼爱立信”这一商标的专用权，答案就不同了。由于“索爱”已经成为公众对“索尼爱立信”约定俗成的简称，而后者是手机等电器的商标，那么一台电话机以“索爱”为商标，一般公众将很容易认为“索尼爱立信”这一商标与这台电话机存在内在联系，从而将本来对商标“索尼爱立信”建立的认识和信赖转移到这台“索爱”电话机上，并可能成为购买此产品的主要理由，这足以影响到索尼爱立信公司的同类产品的销售；如果此电话机产品质量水平不及索尼爱立信，则也势必影响到索尼爱立信公司的商誉。如果这样的行为都不构成对商标权的侵犯，则当然背离了《商标法》的初衷。

可见，从“联系说”的视角来看，对“索爱”的注册，滥用并破坏了“索尼爱立信”商标与其所标识的商品之间的联系，也即侵犯了索尼爱立信公司对“索尼爱立信”商标的专用权。这本来是一个并不困难的推论，而之所以得出那样的判决或裁定，正是因为实务界对商标权的客体没有正确的认识，从而出现了选择法条不当的错误。

二、商标俗称是否可视为近似商标

的一种事实上，依笔者看来，像抢注“索爱”这样的案件完全可以根据《商标法》第52条的规定而得以正确的解决。我国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。笔者认为，商标俗称“索爱”构成了被侵犯商标的“近似商标”。本法条之所以将近似商标在同一商品或者类似商品上的使用作为侵犯注册商标权的原由之一，正是基于本文所关注的“联系说”的理论。显然，近似商标在同一商品或类似商品上使用，将使得消费者误以为“被近似商标”与该商品存在内在联系，从而滥用或破坏了“被近似商标”与其本来指向商品之间的联系。不近似的商标或者说近似商标在其他种类商品上的使用，相对而言不容易产生上述问题，故而不成为法律调整的对象。不难看出，商标俗称的使用与近似商标的上述使用，在效果上是完全相同的，甚至可以说由于公众将商标俗称“实际等同于”某一特定商标，因而商标俗称的使用可能产生比一般的近似商标更加鲜明的效果。因此，基于这种认识，以《商标法》第52条的“近似的商标”来涵摄“商标俗称”，在法理上是完全正确的。

在附表提到的案例中，除了“陆虎”与“路华”在读音上可以说近似外，其他的诸如“伟哥”与“万艾可”、“广本”与“本田”、“索爱”与“索尼爱立信”从直观意义上都很难说有什么近似性。因此，虽然从“联系说”的角度，《商标法》第52条的上述解释行之有据，但以“近似商标”来解决商标俗称的问题，在理论上遇到的障碍恐怕仍然在于传统意义上近似商标的认定理论。与从世界知识产权组织从18 个国家搜集到的将近90 个认定近似商标的标准来看， 几乎都把商标的外形、发音和意义作为判断商标近似性的基本标准。[6]但是，近似商标的认定绝不是一个简单的问题，有些看上去极其相似的商标最终并未被认定为近似商标，例如某商标局裁定准予南京电影机械厂在商品照相机上注册使用“三友”商标，否决了日本三洋电机公司所提异议，尽管前者的注册商标SANYOU与后者SANYO仅一个字母的差别，商标局的理由是：“在一定时期内使用并未造成商标的混淆这一事实”[7]，而使用在金属线制作的栅栏上的“Cyclone”（旋风） 商标与使用在相同商品上的Tornado”（旋风） 商标，两者看起来毫无相似之处，只是意义相同，在美国也被认定为近似商标。[6]可见，传统意义上所谓的近似商标认定标准，是一个相当不确定的概念，现有的认定标准也不过是挂一漏万的分类列举而已。

其实，与其问“什么样的商标可以被认定为近似商标”，不如问“我们为什么需要认定近似商标”。后一问题显然更具有现实的意义。我们之所以需要认定近似商标并试图罗列这样的标准，乃是为了保护商标权不受侵害，并保护消费者不因误认误购而祸及自身利益。从根本上说，就是要保护相关公众所认知的商标与商标所标识的商品或服务之间的联系。因此，从“联系说”来看，如果近似商标的认定需要一个明确的标准的话，这一标准即是：与注册商标虽不完全相同，但其使用将滥用或破坏已注册商标与其所标识的商品或服务之间的联系。

如果能够依照这样的标准，兼以考虑具体的情况，便足以在认定近似商标的过程中得出正确的结论。例如，“麦当劳”快餐店的商标M为公众所熟悉，以至于一般人不太可能会把一个以倒写的M为商标的快餐店误作麦当劳，尽管W与M在外形上极其相似。从这个标准来看，既然公众很可能将“索爱”误认为“索尼爱立信”，将“广本”误认为广州“本田”，将“伟哥”误认为“VIAGRA”等，那么自当可以将之认定为近似商标，并适用《商标法》第52条。

此外，根据《商标法实施条例》第50条，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用而误导公众的，同样构成侵犯注册商标专用权的行为。也就是说，商标俗称即使不作为商标使用，只要其使用（这种使用恐怕只能是作为商品名称或商品装潢）可以导致公众的误认误购，就构成商标法意义上的侵权。这同样是基于“联系说”所应得的结论。

三、商标俗称是否适用驰名商标的

特殊保护值得一提的是，商标俗称抢注案往往会涉及驰名商标保护的问题。一个商标，如果没有足够的知名度，很难说它可以在一般公众当中形成什么“俗称”。因此，一个存在相应商标俗称的商标，在实践中往往同时是驰名商标。驰名商标由于具有巨大的经济价值，因此受较一般商标更为特殊的法律保护。在一些商标俗称抢注案中，当事人或裁判者都没有忽视这一问题。例如，“索爱”商标抢注案中，原告请求商标评审委员会撤销对“索爱”注册时即提出，“索爱”是索尼爱立信公司在中国的驰名商标，“索爱”的注册系恶意注册，其使用“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。显然，索尼爱立信公司仍是误把对“索尼爱立信”的保护混同为对“索爱”的保护了。事实上，应当首先根据《商标法》第十四条来认定“索尼爱立信”是否为驰名商标，然后再适用保护驰名商标的特殊条款。可见，同样是因为没有正确认识到商标权的客体为相关公众所认知的商标与商标所标识的商品或服务之间的联系，才导致在认定驰名商标的问题上混淆了认定对象。当然，至于如何诉诸保护驰名商标的特殊法律，以防止驰名商标的专用权因商标俗称的注册使用而被侵犯，则是另一个更为复杂的问题。既然笔者已经论述，商标俗称的问题可按近似商标解决，那么对驰名商标的特殊保护能否扩大到对近似商标的限制上？

我国法律对驰名商标的特殊保护主要基于《商标法》第13条的规定，即对未在我国注册的驰名商标的特殊保护以及对已在我国注册的驰名商标的跨域保护，但这仅限于“复制、摹仿或者翻译”他人的驰名商标这一情况。那么，能否在相同或类似商品上注册使用与未在我国注册的驰名商标相近似的商标？能否在不相同或不类似的商品上注册使用与已在我国注册的驰名商标相近似的商标？我国法律并没有对此作禁止的规定。笔者认为，虽然上述注册或使用可能同样破坏了驰名商标与其所标识的商品或服务之间的联系，但是将驰名商标的特殊保护扩大到对近似商标的限制上，有对知识产权进行过度保护的倾向。毕竟，驰名商标由于为广大公众所熟悉，与其相近似的商标仍然容易被公众分辨出来，造成误认误购的可能本来就低，如果还将驰名商标的特殊保护延伸到对近似商标的限制上，对驰名商标的保护就被过分扩大了，而“过度保护知识产权与对知识产权保护不力同样有害。”因此，不难理解，为何我国法律没有将驰名商标的特殊保护扩大到近似商标的层面。

由此可见，可以将商标俗称认定为近似商标，从而确认商标俗称之抢注为商标侵权，但没有必要再进一步，以试图获得作为驰名商标的特殊保护。换句话说，对于未在我国注册的商标，如果注册或使用其商标俗称，不应构成侵权；对于在我国已经注册的商标，如果不是在相同或类似的商品上注册使用该商标的俗称，同样也不会构成侵权。

参考文献：

[1]李琛.对商标俗称恶意注册案的程序法思考[J].知识产权，2010，（5）：54-58.

[2]李琛.商标所指的意义与解读――评索爱商标争议行政诉讼案[J].中国专利与商标，2009，（3）：79-81.

[3]张序九.商标法教程[M].北京：法律出版社，1996：59.

[4]杨叶璇.商标权客体是商标所承载的商誉――兼谈对未注册驰名商标的保护[J].中华商标，2007，（2）：7-10.

[5]朱谢群，郑成思.也论知识产权[J].科技与法律，2003，（2）：23-35.

[6]王永昌.近似商标的认定标准[J].人民司法，1998，（5）：15-17.

[7]孟禾.谈在商标审查中对近似商标的认定[J].知识产权，1993，（2）：16-23.