浅析外资并购国家安全审查制度
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【摘 要】随着我国市场经济的不断发展，外资并购成为一种新的投资趋势，2006年以后，外资并购中的国家安全问题越来越引起人们的关注，如何在外资并购的大环境下有效地利用外资，保护国家安全是我们面临的重要问题。而我国在这方面的立法明显不足，因此完善我国外资并购国家安全审查制度迫在眉睫。文章分析了我国外资并购国家安全审查制度的现状，提出了完善我国外资并购国家安全审查制度的建议。
【关键词】外资并购；国家安全；法律规制
一、外资并购国家安全审查制度概述
1.外资并购的概念
关于外资这个概念，从法律层面看，其法律意义是指按照中国现行的法律法规，为了取得中国企业的股权，或者取得类似股权权益而做的合法投入的资本。随着全球经济一体化的不断加强，加之我国的特殊国情，对外资的内涵作扩大解释十分必要。因此，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定：香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者进行并购，参照本通知的规定执行。
并购（Merges and acquisitions），是英美法系中的一个概念，译为并购、兼并。我国学者认为并购通常是指以下两种情况：其一，一个公司购买另一个公司，并取得该公司的控制权；其二，一个公司购买另一公司全部股份或者一部分股份以取得被购买方公司的管理权或者控制权的行为。目前，世界各国均普遍采纳这种合并方式。我国《公司法》第一百七十三条规定：公司可采取吸收合并和新设合并两种方式进行合并。吸收合并是指一个公司吸收合并的公司，合并的结果是解散被吸收的公司；新设合并是解散各方合并公司，形成一个新的公司。鉴于收购和兼并具有同样动机，都是通过产权或者资产的转让来取得对公司的控制权，最终目标都是扩张外部公司，因此通常把两者合并统称为并购。
2.国家安全的概念
20世纪80年代以后，我国才开始真正意义上的讨论国家安全这一概念。较有代表性的是金钿教授的观点，他认为国家安全是一个社会历史的范畴，被各种条件所制约，有时也根据时代的变化而变化，但是如果一个国家的生产和发展很少受到重大危害甚至都没有遭受过不良危害，那么这样的一种状态就是所谓的国家安全。金钿教授还指出，新国家安全不仅是的安全，更应该是合作的安全和综合的安全，只有符合这三个安全标准才能算是真正意义上的安全。这就需要我们不仅要做到保卫国家领土的完整和的独立，还要保障以国家政治安全、经济安全为核心的军事安全、社会安全以及生态环境的安全；而合作安全，是指一个国家的安全更要以其他国家的安全为条件，合作比对抗是更加有效的安全途径。
一个国家要保护自己领土的完整、秩序的稳定，必须发挥其国家职能，在发展经济的同时，保障国家各方面的平稳发展。只有在这种情况下，才能谈国家安全。经济上的国家安全，是指国家自身的经济有相当牢固的基础，不受内界和外界的不利影响；还能在世界各国中具有强大的竞争力，具有与国际不安全因素的免疫力和相抗衡的能力，能够更好地保护好国家的经济及各方面的安全。
3.外资并购国家安全审查制度的概念
关于外资并购国家安全审查，现阶段我国学界和实务界还没有对其进行明确定义。概括地讲，外资并购国家安全审查是指东道国法定的审查机构，采取相关措施对已经存在的或可能存在的威胁东道国国家安全的外资并购行为进行审查，以消除这些行为对东道国的威胁。相关措施主要包括采取禁止交易，中止、强制变更交易内容，减少控制力以及退出市场等。
广义上的外资并购国家安全审查可以理解为东道国为保护在并购中的国家安全采取的各种措施，包括东道国规定外资准入制度、反垄断审查措施等。狭义上的外资并购国家安全审查则仅指东道国专门针对外资并购中涉及有关国家安全问题的审查措施，有关该审查措施的法律与反垄断法、外资法等共同构成了政府规制外资并购的法律制度。本文研究的外资并购国家安全审查制度，仅限于狭义上的外资并购国家安全审查制度。
二、我国外资并购国家安全审查制度的现状
1.我国外资并购国家安全审查制度的法律规制情况
目前，我国关于外资并购国家安全审查制度散见于某些法律法规中，并没有一部专门的立法来对其进行规制。
证监会、财政部和国家经贸委于2001年11月4日联合的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定，当我国企业在向外商转让国有股和法人股时，必须确保维护国家安全。而且虽然允许与外商进行经济合作与交流，但在原则上加以了规范，从维护国家安全的角度出发，前提是不得影响本国经济自主。
2006年的《上市公司收购管理办法》，首次明确提出收购中不得危害国家安全。
商务部、税务总局、国资委、证监会、工商总局和外汇局于2006年8月联合了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，其中第十二条规定：“外国投资者在并购境内企业并取得其实际控制权时，若并购交易涉及重点行业或对有驰名商标、中华老字号等境内企业造成实际控制权转移的，对国家安全存在影响或可能存在影响国家经济安全因素的，外资并购中的当事人应当就此向商务部提交申报。如果当事人没予以申报，而其并购的行为又对国家经济安全造成重大影响或者存在造成重大影响的潜在因素的，商务部可以按照法律法规会同相关部门，要求当事人终止交易或者采取转让相关股权、资产或其他等有效措施，以此来消除在并购行为中对国家经济安全造成的影响。”
我国《反垄断法》首次规定了外资并购国家安全审查，其中三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”
2011年2月3日由国务院办公厅印发的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，在第三条规定了并购安全的审查程序。
从法律规定来看，我国外资并购安全审查分为两类：一般性审查和特别审查。一般性审查的程序较为简化，主要采取书面征求联席会议成员单位及相关行业主管部门意见的方式，如果各部门均认为并购交易不会影响到国家安全，则安全审查结束。若有部门认为并购交易可能会对国家安全造成影响，则启动特别审查程序。联席会议组织安全评估工作，并结合评估意见召开安全审查会议，意见基本一致的，由联席会议做出决定；存在重大分歧意见的，报请国务院作出决定。在安全审查过程中，申请人可修改交易方案或撤销并购交易。
2.我国外资并购国家安全审查的不足
从上述列举的关于我国外资并购的法律法规可以看出，我国对外资并购的法律规制还没有形成体系，只是散见于有关的法律法规当中，缺乏必要的统一。因此，造成我国关于外资并购的法律法规的执行性弱，适用性力度缺乏。具体表现如下：
（1）法律规定过于分散，缺乏统一
目前，我国关于外资并购国家安全审查的规定，分散于有关的法律法规中，缺乏一部整合性的法律。分散的法律、法规之间相互矛盾、相互冲突。因此，对我国外资并购国家安全审查的立法进行整合，使之系统化、体系化、规范化，是我们最迫切的任务与挑战。
（2）法律法规过于原则化
我国关于外资并购国家安全审查的相关法律规定中，对“不得损害国家安全”这一原则基本没有规定详细的判断标准，缺乏具体的实施细则，往往造成实施困难。例如，《反垄断法》第三十一条做出了一个原则性的授权规定：国家安全审查的实施应当依照国家有关规定进行。但是，此“有关规定”过于笼统，缺乏实施的具体法律依据，如何实施《反垄断法》第三十一条是一个很大的问题。再如，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，虽然对审查范围、审查内容和审查程序都做了具体说明，但没有规定一般审查通过的标准；关于审查程序的规定中，“对国家安全已经造成或可能造成重大影响”没有标准可循。综上可知，外资并购国家安全审查制度具体实施层面的法律法规亟待完善。
（3）审查机关权力配置不合理
现行的法律法规将审查权授予了多个部门，多个部门同时拥有审查权必然会造成权力的冲突。同时，现行的审查制度中，并未规定何种机关有监督制约权，这势必造成审查权行使缺乏有效监督，进而造成审查权滥用，滋生腐败，更有可能危害国家安全。因此，在合理配置审查权的同时必须加大对行使审查权的监督。
三、完善我国外资并购国家安全审查制度的建议
1.完善外资并购国家安全审查立法
我国现阶段立法上存在法律法规过于零散、不详尽的特点，因此难以从根本上保护国家的安全。而且没有专门的从国家安全着手的一部法律规范，在外资市场准入、投资产业、竞争垄断这些方面虽有关于外资并购的规定，但是都没有从国家安全这个角度出发。因此有必要对外资并购国家安全审查的相关法律进行完善。
2.明确外资并购国家安全审查机关职能
针对联席会议，由发改委、商务部牵头，会同相关部门展开审查这一点，可明确考虑增加国家安全部、财政部、国资委、国防部、工业信息部、外交部、工商总局、司法部、科技部会等多个常务机关。这些机关全方位地配合发改委、商务部，这样就可以加大审查的力度。而且在地方各省、自治区、直辖市也可以设立相应的办事机构。
3.制定适合我国国情的外资并购国家安全审查程序
可以将我国的外资并购审查程序分为申报、审查、调查和决定四个程序。
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