法律移植与我国法制现代化建设探析

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摘要：法律作为人类文明的共同成果，在国家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然，更是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。我国目前正在努力建设社会主义法治国家，移植或吸收其他国家或民族的法律具有重要意义。文章首先阐述法律移植的理论，其次论述了进行法律移植的必要性及其原则，最后分析了在当前我国法制现代化大背景下应如何进行法律移植。

关键词：法律移植；法制现代化；本土化

一、法律移植的基本理论

对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念――“法律移植”，是个了不起的学术发明和思想解放。这种移植是以被移植的国外法律和接受移植的本国法律之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。

法律移植的内涵是一个国家或者地区，将其他国家或者地区的法律吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。可见，法律移植所表达的基本意思是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。

二、进行法律移植的必要性分析

法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。

第一，市场经济的发展和国际统一大市场的形成决定了法律移植的必要性。虽然当今世界还存在着不同的社会制度，但市场经济的基本原则和基本规律是相同的。法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，可为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第二，国际经济交往规则的统一决定了法律移植的必要性。伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。

第三，国家间发展的不平衡决定了法律移植的必要性。同一时期不同的国家往往经济发展不平衡，他们或处于不同的社会形态，或处于同一形态的不同发展阶段。相对落后的国家为了赶上先进国家，加强法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律。历史证明，这是落后国家加速发展的必由之路。

第四，法律移植是法制现代化的必然需求。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度之间有传统和现代，先进和落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化的进程，必须移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。对发达国家几百年积累的法制文明置之不理，那只能拉大与发达国家之间的差距，延缓本国法制现代化的进程。

三、法律移植所应遵循的原则

法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。它并不是简单的对国外的一些法律条文生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中的排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好的结合，既保留传统文化的优良品质，又包含现性的法治精神，这是一个必须认真思考的问题。为此，在当前的法律移植中应当遵循以下原则：

（一）适度前瞻性原则

适度原则要求，法律移植主要依靠自己的力量，审时度势，立足国情，秉持“世事变而行法度”、“中体西用”循序渐进的原则来创制符合我国国情的现代法制体系。前瞻性原则要求法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和未来较长一段时间都能发挥作用。每当社会的政治、经济、文化发展到一定时期，都会有某种迹象表明移植法律的可能，此时及时认识并把握进行法律移植的时机是难能可贵的。就我国目前而言，改革开放卓有成效，社会主义市场经济体系和法律体系正在逐步完善之中，法律移植将全方位展开，其中有许多进行法律移植的良好时机，不应错失。选择什么时间移植法律与法律移植能否产生预期效果之间有很大的关系，太超前或滞后都会带来不良的后果。1986年我国制定的破产法就被看作是过早植入法律的例子。所以，坚持适度前瞻性原则是法律移植不容忽视的问题，要善于认识并把握重要时机。

（二）科学性原则

遵循科学性原则，就是法律移植要实事求是，从国情出发，立足现实需要而进行，即要有“科学的移植观”。科学性原则要求伴随法律移植范围、内容的广泛和深入，在移植之前有必要首先研究本国的法律在该领域的现状，明确是否需要移植、移植什么、移植多少；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境乃至最终的社会效果；再次，还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才可以决定是否进行移植。坚持科学移植才能避免法律移植的盲目性，有的放矢，杜绝急于求成片面追求法制表象或数量上的所谓现代化现象。由于移植不慎导致法律移植后又被废置不用的事例并不少见，其结果都是事与愿违，欲速则不达。如1928年日本在刑事审判中移植美国的陪审制度，由于不符合当时日本国情，被迫于1934年废止该制度。因此，对于我国法制现代化建设而言，应坚持从我国实际需求出发，以科学和理性指导法律移植工作，这是保证法律移植成功的关键。

（三）经济性原则

经济性原则是从经济学的首要原则效益原则引申而来的。作为任何一项工作，都需要从两个方面来衡量其绩效，即成本和效益。法律移植本身的产生就是为了节省相对于自主立法的成本而产生的，其已经涵盖了对成本的考虑，具体在移植过程中就要选取最能节省资源和实行后能获取最大效益的法律为我所用。这要求人们要多方比较移植的法律，寻求最适当的法律。移植时必须考虑的一个重要因素就是必须估算执法和司法，法的移植是否可行，费用和收益之比是否较之于其他形式更优。移植什么法，先移植什么，应以最有效促进社会资源配置以及产生最佳使用效果为标准。

总之，随着改革开放和建设社会主义法治国家的步伐加快，我们需要进一步解放思想，以更开放的胸怀审视法律移植问题。要不要移植、姓资姓社问题、能不能移植的问题已经没有争论的必要，问题的焦点在于如何移植上。以科学化、前瞻化，适度性、经济性为原则，中外互鉴，取长补短，对于符合社会发展规律的法律概念和原则，大胆移植借鉴、兼容并蓄，促进我国法制现代化，实现到2010年大体建成适应社会主义市场经济的法律体系这一预期目标的捷径。

四、当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法律移植

我国目前正在大力推进依法治国，建设主义法治国家的宏伟大业，在所进行的法制现代化建设大潮之中进行移植应注意以下几点。

首先，必须进行有的放矢的移植。实际上，作为我国法律移植的主要对象的西律文化并非都是精华。西方曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐；从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，同时选择移植的同时应结合本国具体国情，不结合国情以致移植失败的例子在历史上比比皆是。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后来日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而获得成功。一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理技术性规范比较容易移植并获得成功。相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，很难成功。

其次，应着重培养移植的法治精神和观念需要。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的硬件系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神和观念，即需要法治的软件系统予以基奠和支撑。结合我国的实际，梁治平认为，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是制度是化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形的悲剧结局是不可避免的。因此，在对中国社会的改造中，除了对属器物层次的具体的制度改造外，必须对作为法治主体的人的改造，要注重移植法律背后深层次的法治精神与法治观念。

最后，移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。所谓“本土化”按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，另一方面是指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合”。我国法制化现代化进程中的法律本土化，不仅指要使引进的法律与我国的现实国情和民情相协调，更要在保持所引进的法律具备先进性的前提下，将其改造成适合我国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上进行发展提高。

能否落实本土化是实现法律移植的关键。要想做到这一点，首要的是了解所移植的法律起源的生长土壤和社会环境，同时对之加以适当调整，使其能够更好的与本土资源结合，否则单纯的移植法律规定将很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。如我国大陆的期房制度主要是借鉴香港的期房预售制度，香港之所以成功主要是由律师制度，分期付款制度和设立廉正公署调查科三个制度来保障消费者利益的，而在大陆引入了其制度后却并没有及时制定相关的保障制度，让房地产开发商钻了法律的空子，消费者利益遭到极大地损害，导致近年来期房的房地产开发上牟取暴利，房价飞涨，房地产纠纷案件数量一直居高不下。对此英国学者格伦顿等人指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”就我国而言，悠久的历史形成的传统根深蒂固，如果原封不动地照搬外来法律，不但难以实现在我国推动法制现代化进程的预期，反而可能引起外来法律文化与中国法律传统的激烈冲突。本土化原则要求我们周密地研究我国本土资源社会环境，使移植的法律能够顺利地实现本土化，发挥应有作用。

法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。

参考文献：

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（作者单位：兰州大学法学院）