由非法集资罪名管窥我国公法与私法特性间的冲突

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［摘 要］自非法集资行为入罪于中国刑法以来,形形的非法集资案例频频见诸媒体报端,数量可观的民营企业家或集资者则在法律和政策的双重高压管控中应声倒下。由于非法集资所呈现的多样性特征,加之中国经济转型期的特殊背景,使得对于非法集资的争议从未间断。本文拟以非法集资的罪名争议为引,简要对公法与私法特性间冲突做一分析,并指出过于追求公法的价值而忽视私法价值,将有害于我国金融创新的持续发展。

［关键词］非法集资罪；私法；公法

［中图分类号］D91 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）5-0136-02

1 私法自治的自治性与罪行规范的法定性

私法自治与市场存在一种相生相成的关系。其原因在于自愿交易本身是一种帕累托改进,即通过自愿交易,交易双方均能实现个人资源的最优配置。而市场,就是无数个竞争性的自愿交易的总和,市场也由此实现了对整个经济资源的有效配置。因此,在某种意义上讲,市场的存在与发展完全有赖于私法自治。这一点,从古罗马简单商品经济条件下的罗马法勃兴,到今天市场经济环境下美国商法的世界性渗透,足以证实。

另外,作为私法的保障法的刑法,至少在逻辑上,应该担当起促进经济发展的功能。这是因为,法制社会与市民社会都是以市场经济为基础的,正式、平等、自由、公正等市场经济的基本要素提出了刑法保障的必然要求,由此奠定了刑法的归依。因而从市场―私法―刑法这个视野出发,促进市场发展和金融创新当然是刑法的经济功能。这也正体现了公法价值与私法诉求间的呼应。

作为典型争议案件的“孙大午案”即折射了金融法与刑法、私法与公法间的这一紧张关系。对此,湖南大学法学院的黎四奇先生撰文认为：“若判决孙大午无罪,则这种判决无疑向整个社会间接地传递了一种声音,即一般主体吸收公众存款的合法性。若如此,我们的金融秩序与安全则会面临严峻的考验,同时国家的整体秩序也要面临金融秩序失灵的挑战。”

在笔者看来,这一判断是缺乏合理逻辑支撑的。首先,对一般主体吸收公众存款行为的认可或默许,并不必然会带来金融秩序的紊乱。真正挑战金融秩序的是一般主体“以非法占有为目的”的集资诈骗,或一般主体因经营不善而导致的还款违约风险。对于前者,理应按照罪刑法定原则予以入罪。而对于后者,则应视情况而定。一方面,如果超越现行法律条文本身,从法理角度思考,一般主体的经营活动及因此发生的集资行为本质上属于市场主体间的契约行为,属于合同法、金融法的调整范畴,因而对其的处理方式应当体现私法自治的基本精神。另一方面,按照凯恩斯主义关于国家干预市场的基本理论,在市场失灵的情况下,国家应当主动对市场资源分配予以调节,对市场行为予以规制引导。因此,对于集资者“还款违约风险”的管理,应由国家以行政管理方式介入,用公共政策形式调节,而非“一刀切”地一概以刑罚论处。况且从目前世界及中国越来越多元化的融资机制来看,诸如私募股权等“非银行”融资方式正方兴未艾。因此,政府如何加强对民间金融的引导和规范,建立良性、有效的监督体系,如何有效协调私法的自治性与罪行规范的法定性之间冲突,才是降低集资风险的破解之道。

2 私法自治的开放性与罪刑规范的明确性

私法最重要的特征之一便是具有开放性,它大多数是授权性规范,允许当事人自主决定他们之间的法律关系。而这种开放程度则取决于罪刑规范的明确性。

罪刑规范必须具有明确性,这本身就是刑法中罪刑法定原则的一个基本要求,其目的主要在于防止司法专横。但从实然角度来说,由于人类理性的有限性和成文法的局限性,在罪刑规范中出现一定程度的抽象,甚至出现某些空白罪状,也是在所难免的。但是,空白罪状不能沦落为“口袋罪”,更不能将刑法本无明文规定的行为通过空白罪状入罪。而在现实中,非法集资行为的入罪则在一定程度上反映了上述“开放性”与“明确性”之间的矛盾。大有“违规即犯罪”的态势。近年来典型的案例如：浙江德清“农民投资第一人”的刘晓人,成立杭州红鼎创投有限公司,却因涉嫌非法集资不得不向当地公安机关投案自首。这里私募基金违规与非法吸收公众存款罪的界分模糊性就凸显了刑法“明确性”的缺失。

3 公法价值凌驾于私法价值之上的后果

非法集资行为的私法与公法特性与价值讨论绝非没有意义。某种程度上说,放纵当下以“打击犯罪、维护秩序”为名的刑法的强势扩张,将对我国金融创新造成不可估量的阻碍。创新往往意味着打破常规。按照熊彼特的观点,创新就是建立一种新的生产函数,即把一种从未有过的生产要素和生产条件的新组合引入生产体系,创新者由此获得超额利润,这种利润在原有条件下是无法实现的。但在我国,市场创新尤其是金融创新绝大多数是通过行政审批而非市场方式完成,讲究身份与等级的区别。在这样的背景下,创新已经演变成由政府主管部门指定实施的“试点”,那些能够获得政府认可的特定企业由此垄断了创新的权利,所有的超额利润只能由他们分享。而那些尝试在这场“盛宴”中分一杯羹的企业,将面临被刑事追诉的命运。这样的做法,其实是在扼杀创新。因为真正的创新从来就是内生的,而且是在竞争推动下不断此消彼长的,创新永远都不可能只专属于某个或某几个市场主体。

参考文献：

［1］吴志攀.金融法概论［M］.北京：北京大学出版社，2000.

［2］金自宁.公法、私法二元区分的反思［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［3］黎四奇.金融法的价值取向之定位――再从“孙大午案”说起［J］.时代法学,2008(1).

［4］李龙.公法与私法的维度考察及其理念分野［J］.吉首大学学报,2006(6).

［5］卢洁.非法集资合法化问题刍议［J］.法制与经济,2010(3).

［作者简介］李杨(1985―),男,北京大学法学院2008级金融法硕士研究生。