因与己受贿无关联之人被查处而主动退赃如何定性

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[案情]2009年1至9月，某国有公司经理李某利用职务之便，多次收受对方业务单位杨某贿赂共计9万元，并为杨某谋取利益。2009年10月，区检察院因李某所在单位领导涉嫌贪污的事情找李某了解情况，李某害怕收受杨某的钱被发现，遂将9万元退还给杨某。

本案的争议焦点在于李某收受杨某9万元后又退还给杨某的行为如何定性。对此存在两种意见：

第一种意见认为，李某收受9万元后，是在和其自己受贿没有关联的人被查处情况下主动退还给杨某的，没有占有该款故意，不符合两高2007年联合下发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款的规定。且从刑事政策考虑，案发前主动退还或者如实说明情况上交的，可不以处理，故李某收受杨某9万元的行为不应认定为受贿。

第二种意见认为，李某的行为既不符合《意见》第9条第2款构成受贿的规定，也不符合第1款不构成受贿的规定，而是两款规定之外的一种情形。对此情形，司法解释没有明确规定如何处理，应当根据刑法规定的犯罪构成具体分析，李某收受9万元的行为符合构成要件，成立。

[速解]本文认为李某的行为构成。

正确解读两高司法解释。司法解释只是对立法的部分解释，而不是对立法具体、全面、系统的阐述，对其解读不能脱离立法的规定。《意见》重点是解决当前受贿案件查办中实际遇到、亟须明确的法律政策界限问题，仅对查办受贿案件各方面认识比较一致的相关法律界限予以明确。第9条第1款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定适用于行为人主观上没有受贿故意的情况；而第2款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响的认定”的规定则是对常见的行为人具有受贿故意且非真心悔改的行为予以认定，该条是列举性条款，并没有穷尽所有的具有受贿故意应当以论处的情形。第1款和第2款不是非此即彼的关系，还存在两款规定之外的第三种或第四种情形，如本案中李某的行为，便不能适用第9条任何一款的规定。

正确运用司法逻辑推理。第一种观点错误地运用了反对解释。事实上，反对解释的适用有严格的限制条件，即在法律条文的逻辑结构中，只有构成要件是法律效果的充分必要条件时，才可适用，否则将会犯由“白马是马”推出“非白马非马”的错误结论。第2款规定并没有把所有可能构成的情况予以充分列举，所以对该条款不能适用反对解释。退一步，如果第一种观点的推理方式正确，那么依其方式推理，当李某的行为不符合第2款规定的情形时，那么就应该符合第1款“及时退交不构成”的情形，但是显然李某的行为也不符合第1款“及时退交”的情形。

正确适用刑事司法政策。刑法制定后，刑事政策只能在刑法规定的范围内起作用，否则有违罪刑法定原则。宽严相济刑事政策的适用，仍需坚持依法办案，从宽有据。本案中，李某收受财物后在有条件、有时间退交的情况下而未及时退交，且已为杨某谋取利益，受贿已然既遂，后因害怕被查处为掩饰犯罪才将财物退还，主观上受贿故意明显，不符合宽严相济刑事政策中“情节较轻、社会危害性较小”的从宽标准。如果不区分具体情形，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都适用刑事政策，不以犯罪处理的话，势必使受贿人产生“观望待定”的侥幸心理，甚至放纵犯罪，与当前严惩职务犯罪的形势是极不相符的。

准确把握犯罪构成。根据《意见》第9条规定可以看出，认定的关键在于行为人是否有受贿的故意，不具有受贿故意便不成立。本案中，李某的行为类型《意见》未予明确，应根据犯罪构成进行具体分析。从主观上看，李某作为国家工作人员收受杨某财物后并未及时退还或上交，已表明其具有受贿故意，后因害怕被查处而主动退还的行为，是为掩饰犯罪，并非真心悔改。从客观上看，李某利用其职务便利收受了杨某9万元，并为杨某谋取了利益，已经严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。其行为完全符合的犯罪构成要件，构成。

（作者单位：江苏省连云港市人民检察院[222006]）