商业秘密内涵探讨

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摘要： 商业秘密内涵的探讨对于商业秘密有效的保护起着基础而重要的作用。美国对于商业秘密的内涵在法条中呈现出要件最终紧扣“秘密性”， “价值性” 和“合理保护措施”变化。本文在借鉴美国商业秘密内涵界定的基础上，尝试探讨了我国商业秘密的若干重要特征及尚需改进之处。

关键词：商业秘密 独立经济价值 合理保护措施

随着商贸发展，知识产权在我国受到广泛关注。商业秘密作为知识产权的重要组成部分逐步成为我国法律规制重点。对于商业秘密保护，实践中较为便捷有效的方法是对于商业秘密泄露的预防性保护。1而在诸多预防性保护措施中，限制竞争条款是最为重要的手段之一。但是在我国实践中如果想要真正行之有效的规制侵犯商业秘密的行为，首要任务是明确商业秘密的内涵。只有清楚的界定商业秘密基本的构成要件、基本特征等才能够为商业秘密的保护提供合理的基础。

一 两国立法层面的概念比较

在我国，商业秘密这一概念最早被民事诉讼法使用。然而我国对于商业秘密的界定主要法律渊源是1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并由权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”通过法条可以明确商业秘密应当具备这样一些属性：秘密性即不为公众所知悉、价值性即能为权利人带来经济利益、实用性、管理性即经权利人采取保密措施。

由于法条规定可能造成司法实践中适用困难，国家工商局实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。该法第二条规定：“本规定所称不为公众所知悉指该信息不能从公开渠道直接获取。本规定所称能为权利人带来的经济利益，具有实用性是指该信息具有确定的可应用系，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定说出权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”这一规定解决了商业秘密在司法适用上诸多困难。然而即使基于工商局的规定及其他相关法条，我们仍然会对于商业秘密的内涵有着许多的疑问：例如不为公众所知悉仅规定“不从公开渠道直接获取”是否完善？这里的“公众”是指谁呢？什么是实用性呢？再如经济利益可以是潜在的和现实的，可不可以是长期间断使用的？另外我国关于商业秘密信息的外延列举是否能够有效周严的界定商业秘密所包括的信息呢？

美国对于商业秘密保护可以追溯至1868年。2虽然起源很早，但是英美法系的立法特征使得美国对于商业秘密的保护更多的来自于繁杂难懂的案例。直到1939年《侵权法（第一次）重述》，1990年《统一商业秘密法》及《反不正当竞争法（第三次）重述》才一步一步将商业秘密的保护运用规则来清晰明确的阐述。基于美国在商业秘密领域丰富的案例实践和详实的理论基础。本文拟用美国相关法律中关于商业秘密内涵的规定试分析我国商业秘密内涵的问题。

需指出的是，前述美国关于商业秘密保护的相关美国法律在对于其内涵界定上不尽相同。在美国保护商业秘密的司法实践中，《统一商业秘密法》由美国律师协会推出并被42个州及哥伦比亚特区所接受，因此是最有价值的参考对象。3依据《统一商业秘密法》第1条第4款（1）（2）项规定，商业秘密可以是任何形式的信息。在这样一个大前提下该法列举了公式、模型、汇编、计划、设计、方法、技术和程序等。只要这些信息拥有独立的经济价值和通过合理的努力维持信息的秘密性即可。下面以该法条为参照，讨论商业秘密的相关特征。

二、价值与独立经济价值

商业秘密的本质是信息，我国认为作为商业秘密的信息应当具有实用性和价值性。但是实用性其实是价值性的前提，实用性的强调会迫使商业信息必须要是具体的，是付诸经营实践的。作为商业秘密的信息与普通秘密信息的更重要区别应是它的价值和经济价值。商业秘密的价值除了它对于商业秘密所有人的商业本身价值外，还意味着所有人获得这个信息的付出(The cost of developing the secret)，以及更为重要的因素―保密信息的成本付出。商业秘密还必须有经济价值，且该经济价值一定是独立的。经济价值的独立性是指该信息如果被转让到另一家类似公司是否仍然可以依相类似方式产生相似的经济价值。换言之，商业信息的独立经济价值不依附于公司本身而存在。

在明确了商业秘密必须考虑价值和独立经济价值的前提下，借鉴美国相应制度尝试解释实践中相关问题。首先，如果某拥有商业秘密的公司并未对该商业秘密加以持续运用，而是出现较长时间的间隔，是否还可以作为商业秘密得到法律保护呢？美国案例判决指出依然保有它的独立经济价值，仍然可以得到相应法律保护。其次，如果某公司对于其拥有的商业秘密未加以积极运用而只是进行了合理的保护措施，但这项秘密信息本身确实具有潜在的经济价值。美国案例判决认为在这样情况下，事实上构成了消极使用。所有权人阻止了他人的使用，秘密信息即使未被使用依然具有商业价值。最后，美国大多数法庭认为商业信息不需要为所有人带来优势性的竞争地位才可以成为商业秘密。有经济价值不意味着对于竞争对手也需要有经济价值。

三、合理保护措施

对于商业秘密的保护我国司法实践一般采取的是“合理性”标准。合理性标准在美国的商业秘密类案件中也被广泛认可普遍适用。然而同样是合理性标准，但是在司法实践中却被赋予了不同的内涵。在我国合理性被认为是：个案中所有人明确作为商业秘密保护的信息的范围，制定了相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握的信息属于应保密信息。此外采取了一定的物理措施使他人不能以合法方式取得商业秘密，就尽到了保密责任。4这一标准实际上显得较为笼统，不适宜于作为一个普遍行之有效的标准适用于所有商业秘密保护案件。

通过美国案例，司法的合理性标准（Reasonable standard）是一个综合性的客观标准，这个标准的核心是对于每一个案件都综合衡量所有关于争议的事实因素（Fact factors）。然后基于一个理性的社会人（Reasonable person）的立场上去公正判断：这种保护措施是否足以保护商业秘密本身。因为理性的社会人做出的公正判断在美国司法体系中被认为是客观的，因此该标准也被视为客观标准。因此在典型案例―“杜邦公司”案中法官指出：针插不进的堡垒是不现实的，不合理的要求。权利人应当采取的是“合理的针对掠夺性眼睛的预防措施”，而无需花费巨资去防范所有人。5运用这一标准时，法庭无一例外的分为重视一个核心事实因素：商业信息本身的经济价值。商业信息经济价值越高其所需要的合理保护措施标准越高。换言之，可口可乐配方的合理保护措施应该远高于一般性经济价值的食品配方。如果运用我国的商业秘密保护标准，并不能够当然得出经济价值差异巨大的商业信息需要采取不同等级的保护措施。显然这样的司法实践结果并不真正合理。应当指出的是：虽然美国合理性标准是一种个案性讨论的综合标准，但是依据案例分析：保护措施被法庭认为相对松散随意时，信息的保护手段多达不到合理保护标准。

四、结语

通过前文对于美国商业秘密内涵相关内容的对比借鉴，笔者认为我国应对商业秘密的经济价值以及适当保护措施在立法上做进一步的明晰，且在司法上选择更为稳定合理的标准来判定这两个核心特征。除此之外，我国可以参照美国相关立法经验和技巧对于商业秘密保护的信息种类尝试做出更为广泛的范畴划定。最后，关于不为公众所知悉也应当将“公众”这一范畴做一个更清晰的界定。例如美国司法上将“大众”的概念侧重于能够依靠披露信息或利用信息而获得经济利益的人群。这一范围的缩减有利于实践中对商业秘密行为特征的认定，值得思考借鉴。

注释：

[1] 李明德. 美国的竟业禁止协议与商业秘密保护及其启示. 知识产权 [J] 2011年第3期。

[2] Trade Secrets, Unjust Enrichment, and the Classification of Obligations, Virginia Journal of Law and Technology, James W. Hill. 1999

[3] Robert G Bone, “A New Loojk at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification”, California Law Review, 1998 p 248.

[4] 江苏省高级人民法院.《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密有关问题的意见》第7条规定. 2004年1月。

[5] 赵伯祥，李莹莹. 试论商业秘密的保密措施. 经济工作导刊 [J]. 2003年第2期。