韩国反垄断法上的宽恕制度研究

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[摘 要] 虽然宽恕制度不是现代竞争法中的一项具有举足轻重地位的制度，但是它关系着竞争法实施的实际效果。韩国在1997年将该制度引入反垄断法，又分别在2001年、2005年、2007年对其进行修订。尽管历经三次修订，这个制度仍然不是完美的，还有改进的空间。韩国的宽恕制度变迁的历史可以为中国刚刚出现的这一制度提供一些借鉴与参考。

[关键词] 宽恕 反垄断法 韩国

一、宽恕制度概述

宽恕制度(Leniency program) 是现代竞争法的一项基本制度，它是指是参与卡特尔的企业在其卡特尔公平交易委员会调查开始之前主动报告或者调查开始之后协助其调查的情况下，公平交易委员会对其采取豁免改正措施或者降低对其课惩金的制度。市场经济秩序的基本原则是通过为企业创造自由、公平的竞争环境，实使有限的资源可以得到最有效率的分配。而卡特尔是供给者或者需求者通过共谋从根源上封锁启动此类市场原理的一种行为，即虽然存在有多数的企业，但是通过共谋像一个企业一样行动，使竞争型市场变成没有效率的垄断市场。基于此，卡特尔不仅会导致资源分配的非有效率，创出非法的垄断利润，而且会给消费者带来巨大的损害；同时，卡特尔的参与企业本身也会失去节约成本、经营合理化的诱因，失去竞争力，最终对国家经济也会产生不良影响。因此，先进国家会把卡特尔行为视为竞争违反行为中最恶劣的行为，对其常常采取强有力的制止。

不当的共同行为在其性质上一般都是隐秘形成的，卡特尔也是如此。随着竞争法规定越来越强化，卡特尔行为的手法就有可能更加巧妙、隐秘。隐秘的卡特尔行为使得再好的竞争当局的情报收集体系都无法发挥你应有效率。以美国实情为例，1961年～1988年期间卡特尔参与者被检举的危险负担仅为13%～17%。因而，通过比较了解卡特尔行为的个人检举和提高参与卡特尔的企业内部之间的主动报告的检举率为最近国际上的焦点事项。

为了对不当共同行为（卡特尔）实行有效规制，得到内部者的协助至关紧要。反垄断法执法适用宽恕制度的原理就是通过对报告者（内部协助者）予以部分或者全部的免责来引诱其将其与其他企业的不当共同行为（卡特尔）向公平交易委员会报告，以减少公平交易委员会无谓的人力及财力的损耗，提高对卡特尔行为查处的力度。宽恕制度的实质就是以最大的效用为弱化参与卡特尔或者将要进行卡特尔行为的企业之间的信赖来防止卡特尔的形成和维持，从结构上切断卡特尔。

二、韩国宽恕制度的变迁

1.制度的引进(1997年)

宽恕制度规定在《规制垄断及公平交易法》中。韩国在1996年进行了该法的第5次修订，包括引入宽恕制度，并从1997年开始采用了此项制度。

1997年的立法中，关于豁免制度可以概括为：第一，仅仅将豁免要件规定为“在调查开始之前第一个主动报告卡特尔的企业”，而且对于其豁免申请的步骤或豁免的程度没有进行任何的规定；第二，对于报告者的免责情形规定为：(1)公平交易委员会对该共同行为没有取得情报或者即使取得了情报，也没有确保其充分证据时进行报告的情况，(2)在参与该共同行为的企业当中第一个主动报告，为证明不当共同行为能提供必要的证据直到完成调查为止进行协助的情况，(3)报告者在该共同行为没有担任主导性的角色，对其他企业也没有强求不当共同行为的情况等三种要件同时满足的情况下才能得到认可。

2.2001年制度的改进

第一，扩大了豁免适用的时间范围：把1997年采用当时只有调查开始前报告才能得到豁免的要件，在2001年修订为调查开始后协助者的豁免申请也进行认可。

第二，为报告者提供了更加稳定的预期，比如以前企业不能明确知道自己能得到多少的豁免优惠，但是在2001年的修改后的《公平交易法施行令》和《宽恕制度运营指南》，并且按照在调查开始以前或者以后是否最初提供了充分证据规定：在调查以前最初报告时部分豁免课惩金75%以上，调查以后最初协助时部分豁免课惩金50%以上，不能最初提供的时候，部分豁免课惩金50%以下。

第三，明确了对宽恕制度适用的程序问题，增加了证据提供方法等相应规定，改变了以往企业不知道依照什么样的方法来申请豁免、公平交委员会也没有作为对批准的审查步骤的标准的状态。

3.2005年之前豁免制度的实践及其评价

1997年以后到推进施行令修订之前的2003年为止宽恕制度(Leniency Program)的活用实绩不过为5件，其中在调查开始之前报告的案例有3件，在调查开始以后协助的案例有2件。

从以上案例中我们可以发现，2005年之前，韩国豁免制度适用总体表现为:(1)豁免制度适用的数量(以最终处理案件为标准)太少，总共为5件。(2)公平交易委员会持有对豁免与否的斟酌权，对于报告者来说其不确定性很大。在申请企业的立场来说，即使符合豁免要件，也没有得到豁免的保障，所以会犹豫是否报告。即，即使在提供充分证据的最初报告者或者调查协助者的情况下，从免除到豁免50%以上为止，也有可能发生其差异。(3)法令上没有规定对报告者(调查协助者)的保密保障，也增加了报告者(调查协助者)有顾虑的可能性。报告是对卡特尔的背叛行为，因此对报告者的身份进行保密保障成为制度活性化的先决要素。（4）存在卡特尔的参与企业进行卡特尔行为并且取得不当利益之后利用宽恕制度来得到免责的可能性。

4.2005年制度的改进

较之于2001年的《规制垄断及公平交易法》与《规制垄断及公平交易法实行令》，韩国在2005年4月的修改中，对宽恕制度，尤其是改正期间的问题，进行了革新性的修改。

第一，关于豁免幅度。不但明确规定对第一个主动报告者完全豁免课惩金，而且对第二个在在调查初期主动报告的企业赋予了附条件的豁免地位，豁免30%的课惩金。法律上明确规定对主动报告者的体制豁免程度极大稳定了企业对报告后果的预期。

第二，关于适用对象。2005年的修改中，豁免制度适用的对象仅限于前两个报告者或者协助者。对最初的报告者或调查协助者完全豁免课惩金和改正措施，对第二个报告者(调查协助者)的部分豁免、改正措施有豁免课惩金30%。对其后报告或者提供协助的企业不再予以豁免。

第三，引入了“追加宽恕制度”。施行令第5项规定：不能成为某一托拉斯案件豁免对象或成为一部分豁免对象的企业，对比该共同行为规模大的其他共同行为向公平交易委员会进行报告等的情况下，可以获得不同程度的豁免。假如后一共同行为与该前件类似或所获收益未满前一案件非法收益2倍的情况下，报告者可以获得追加部分30%的豁免；假如后一共同行为所获收益为前一案件非法收益2倍以上且未满4倍的情况下，报告者可以获得追加部分50%的豁免；假如后一共同行为所获收益为前一案件非法收益4倍以上，报告者可以获得追加部分100%的豁免。

第四，豁免申请的方式。对提交书面申请存在困难的报告者，允许其提交口头的豁免申请。

第五，延长了豁免的简易申请期间。将口头的豁免申请等简易申请期间由以前原则上为7天”改为原则上15天。

经过这些制度改善和努力， 2005年到2006年期间，主动报告等适用案件数都达到14件(以最终处理案件为标准)，豁免制度的使用率大幅度攀升。

5.2007年制度的改进

2007年的修改中，修改主要集中在以下三点：第一，强化了保护制度。对报告者的保护由“政府命令”级别提升为“法律保护”级别。同时规定，经主动报告申请人同意或者在诉讼所必要的情况下，可以对第三者进行开放。第二，对第二个主动报告人或协助者的部分豁免比率从以前的30%豁免程度扩大到50%。第三，删除了对强制进行的卡特尔进行豁免。

三、未来的课题及对中国的建议

1.未来的课题

从1981年《规制垄断及公平交易法》与《规制垄断及公平交易法实行令》实行以后，经过持续的制度改善，韩国卡特尔规定制度被评价为在某种程度上达到了接近世界性水准。当然对于微观部分来说还剩有要整顿的课题，要形成持续性的补充。

笔者认为，对于卡特尔规定来说最优先的课题在于从根源上对卡特尔进行杜绝。具体应该做到：第一，关于提高卡特尔的揭发能力。因最近情报技术的发展，越来越难找到文书形态的合意证据，要克服此点成为目前最大的课题。与此相对应公平交委员会为了提高情报通信技术(IT)相关知识和电子证据收集能力，通过内部研究会议、外部教育等进行勤奋得努力。第二，更为重要的是要提高揭发卡特尔的能力，并对卡特尔进行持续性的严厉的执法。企业活动的世界化和多国性企业之间的活动增加，导致国际卡特尔的结成案例在增加，与此相伴的是对国际卡特尔的规制的需要也在增加。为此需要一边强化对进出口动向的监视，也有必要注视海外竞争当局的执法状况，必要时要与海外竞争当局之间积极互助。第三，应以企业和国民为对象，广泛传播卡特尔的危害，为把我们社会上的卡特尔亲和性文化转化为竞争亲和性文化进行不断的努力。

2.对中国的建议

中国刚生效实施的《反垄断法》中，关于宽恕制度的规定仅见于第46条第2款：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。这种规定过于原则性，缺少具体的适用规则，因此，笔者建议中国在制定反垄断法实施细则的时候，应该增强豁免制度的可操作性。具体包括:(1)明确要对卡特尔进行严厉的法制执行。(2)增加豁免条件、豁免的对象、豁免的步骤、豁免程度、保密义务及禁止恶用豁免制度的规定。(3)应增强豁免制度的透明度、可预见性（如对最初申请人的特惠，会对保证申请人的持续协助和提供等）。(4)经济进行竞争推进, 提高一般大众对公平交易的意识。根据欧盟、韩国等国家或地区的经验，宽恕制度早期都没有在卡特尔调查中发挥重要作用，这虽然与早期宽恕制度不完善存在一定关系，然而当时的执法环境是一个不容忽视的因素。如韩国1997年～2004年期间每年只有几个申请，该制度没有得到广泛应用，主要原因之一在于企业对宽恕是制度缺乏了解，政府的宣传不够。宽恕制度执法环境的营造，乃至反垄断执法环境的构建是中国反垄断执法部门在《反垄断法》生效后必须承担的一项艰难重任。