爱国,何不守法?

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ABRO门事件凸显中国社会的政治唯情论盲点以及社会心理的不成熟，人们往往习惯于把本应仔细推演运筹的制度竞争和知识格斗，转换成一场群情激昂的口水仗

以“爱国”的名义掩饰普通刑事罪行，结果只能是“祸国”。面对假冒伪劣的指控，拿不出法律证据就拿出民族主义煽情话语来作为挡箭牌，反倒会进一步坐实“奸商”称谓，更有甚者还将“殃民”――玷污整个民族的信誉。湖南神力袁老板在年初弃保逃回国后发表的那份俨如“伦敦蒙难记”般的公开信，演出了一幕欲使天下为“私”的荒诞剧，大有把自己的祖国和人民都拉上被告席“陪审”的豪迈气势。

这么说当然不是要否定围绕知识产权保护的策略，存在国家利益之争的事实；更没有忽视在国际刑事司法领域中维护本国公民权益、预防司法不公、抵制贸易保护主义偏颇的必要性。但不得不指出，在ABRO门事件中，被告已经再三铸成明显的大错，相关方面也不乏那么一些应对失措、处断亏理之处，因而剩下来的也就仅有一个非常简单的选择性问题：是诚信守法，还是公然践踏既存的规章制度？网络舆论把英国实施拘留、美国要求引渡当成“霸权及帝国主义”进行谴责，甚至把原告爱宝公司在中国的律师也当成“汉奸”横加辱骂，反倒更加凸显了政治唯情论的盲点以及社会心理的不成熟。

实际上，自1870年8月9日颁布《罪犯引渡法》（Extradition Act 1870）起，英国等普通法系国家一直没有采纳欧洲通行的不引渡本国公民的原则（principle of non-extradition of national），甚至在把域外犯罪的本国公民引渡给行为地国法院时并没有以互惠为前提条件，基本上显示了尊重和信任外国审判制度的姿态。即使在司法实务方面需要就引渡与相关的其他国家达成协议，也基本上采取严格的属地主义，并不拒绝作为犯罪行为地的他国法院有权管辖，亦不拒绝把本国公民引渡到外国受审（除非属于特别重大的犯罪案件）。因此，就引渡问题向英美两国发起民族主义攻势，难免有“无的放矢”之讥。

根据日本刑法学专家森下忠教授的记述，即使从14世纪起就坚持保护本国公民的属人主义、总是最大限度地争取刑事管辖权的德意志和希腊等欧洲国家，近年来也有所变化，开始承认酌情裁量的引渡（discretionary extradition）。此外，尤其值得一提的是，欧盟评议会正在起草和审议的防止高科技犯罪条约，其中有条款把侵害知识产权触犯刑律的行径认定为“重大犯罪”，并使相关嫌疑人的引渡变得更加容易。

还应该注意到，2003年9月29日生效的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》（U.N. Convention Against Transnational Organized Crime），迄今为止缔约国已增至136国，其中包括在2000年底罗马高级别政治签字会议上就已署名的中国。该公约的参加国都有义务加强在刑事司法方面的国际共助、简化引渡程序、扩大引渡范围，这是一项国际承诺。顺便指出，日本在2005年发表的关于防止假冒品和海盗版扩散的条约提案，进一步要求比照《打击跨国有组织犯罪公约》的内容承认对知识产权犯罪嫌疑人的引渡和收益没收，已引起其他发达国家的共鸣。

另外，1990年8月27日－9月7日在古巴首都哈瓦那召开的联合国关于防止犯罪以及犯罪者待遇的第八次会议上，通过了《罪犯引渡模范条约》（U.N. Model Treaty on Extradition），意在促进加盟国之间缔结罪犯引渡条约，其中第九条规定了临时拘留（provisional arrest）。在此之前很多双边条约和国内法也有为引渡而拘留或逮捕的规定。因此，英国警方应美国司法机关的请求对袁宏伟采取羁押措施，并不能说就违反了国际法或者侵犯别国司法。其实，2000年12月28日中国通过的《引渡法》第30条（应外国请求引渡的场合）和第48条（向外国请求引渡的场合），也规定了在紧急情况下先行采取强制措施的内容。

湖南省的一些律师曾经就ABRO门事件发出警告，认为如果美国将袁宏伟从英国引渡成功，那么今后与美国有着贸易或知识产权等法律方面纠纷的中国商人都会面临限制人身自由的风险。可以承认，这些说法并非杞人之忧。实际上欧美公民中已经有人因为通过互联网侵犯知识产权的罪名，在海外旅行中遭到英国拘留。这类保护私有知识产权的跨国法律举措也许有些过激，未必十分妥当，但显而易见，符合程序要件的拘留和引渡，与民族主义歧视还是不可等量齐观。

在上述背景下，我们要适当保护本国公民的权益，就必须在法言法，靠诉讼规则和各种技术性方法来决胜负。也就是说，按照格老秀斯（Hugo Grotius）关于“或者引渡，或者惩罚”的著名公式以及能动属人主义（principle of active personality）的逻辑，不妨把2000年中国《引渡法》中的平等互惠原则和本国公民不引渡原则转化为有效的防御工具。

根据中国刑法关于商标罪的三种规定（第213－215条），对湖南神力的指控在行为地国也具有可罚性。因此，中国在制度上的选择空间本来是很大的――如果依属人主义，那就可以向英国请求引渡；如果依属地主义，那就可以对美国主张管辖权；如果依轻法原则，中国就可以坚持本地管辖权，在刑罚较轻的条件下要求适用中国法律条款。

但是，只要美国爱宝公司律师的陈述属实，行为地湖南的有管辖权的法院的确曾经拒绝受理原告，那么所有的对策也就大都无从谈起了。人们将有理由对格老秀斯的“或者引渡，或者惩罚”公式进行逆向推论：既然犯罪者的内国不承担惩罚或者惩罚（alternative to extradition）的义务，那么引渡以及为了引渡的拘留或逮捕就势在必行。假设非要摆出“偏不引渡，偏不惩罚”的反潮流姿态，那就无异于在宣告对现代国际法秩序作出全面挑战――这当然不是大家的本意。

无论如何，围绕此事件的现象和话语再次提醒我们，中国正在面临日益增多、日益复杂化的国际法律摩擦和策略诉讼，但当地企业、政府以及民众似乎还缺乏充分的精神准备和处理手段。人们往往习惯于把本应仔细推演运筹的制度竞争和知识格斗转换成一场群情激昂的口水仗。倘若连律师们也仍然不敢超越诸如此类的浮躁语言游戏、不善于凭借法解释学技艺转战千里之外，那就应该坦言，重新审视法律职业教育的方式和内容，此其时也。

作者为日本神户大学教授、本刊法学顾问