公序良俗原则的司法适用
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作者简介：张倩（1991-）别：女，籍贯：河南洛阳，专业：法学，研究方向：民商法学，学校：中南财经政法大学。
摘 要：公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是民事法律的基本原则之一，也是法律原则在民事法律中被运用最多的原则之一。我国的法律并没有直接使用“公序良俗”这一词汇，而是以“社会公共利益，社会公德”指代。公序良俗本源自于社会生活之中人民朴素情感的道德规范，后成为被人民认可的重要的民事法律原则之一。
一、案例导入
尽管运用公序良俗原则在民事纠纷中判案的做法在我国由来已久，但是由于多种原因，司法实践中，对于相同或者相似的案情，判决上却有很大的分歧。本文将从两个案例出发引出公序良俗原则在国内司法适用之上的具体情形。
案例一：44岁的林女士结婚后没几年，先生就因病去世，留下林女士和儿子。2000年，林女士带着儿子找到了陈师傅学习电焊。已有家室的陈师傅家里有妻子李某和儿子小陈，一来二往，陈师傅和林女士日久生情，两人便生活在了一起。2011年2月，陈师傅突患重病，数月后因病去世。陈师傅去世后，林女士拿出一份经过公证的遗嘱，遗嘱中写到，陈师傅名下的一幢三层楼房，在其过世后属于其份额部分归林女士所有。林女士将陈师傅的妻子和儿子告上法院，要求依法继承陈师傅所有的房屋份额，即该房屋的二分之一，价值80万元。法院经审理后认为，尽管陈师傅立遗嘱时具有完全民事行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，形式上合法，但遗嘱内容有违社会公序良俗。考虑到陈师傅病重期间，林女士较长时间照顾和护理，最终在法院调解下，双方达成协议，陈师傅的房产归其妻及子女所有，被告给付林女士4万元。
案例二：2008年上海浦东新区法院审判的一起第三者遗赠案，在原告与妻子分居期间，李xx一直与原告同居，是事实上的夫妻。被继承人李xx身体不是很好，原告对其进了实质夫妻在法律上所应履行的扶助义务。而被继承人也一直将原告作为自己的正式妻子对待。李xx在生前曾立下遗嘱，声明将坐落于上海市xx室房屋卖掉，所得价款除了支付卖房的税费，预留为其父母迁坟费8万元以及偿还原告为其治病的借款5万元外，剩余的款项由被告李xx继承30%，原告继承70%。原告提讼，要求判令两被告用继承的房屋所得价款归还被继承人生前向原告所借款项5万元，要求确认原告按照遗嘱应所得的上海市xx号房屋70%的权利份额，并依法对房屋进行分割。法院的最后判决予以确认原告享有受被继承人遗赠的权利。坐落于上海市XX室房屋系李XX生前与被告方XX在婚姻关系存续期间继承所得，因此XX室房屋依法应为夫妻共同财产归夫妻共同所有。所以本案所涉及遗嘱中对属于被告方XX所有的部分遗嘱处分无效。
同样是由于婚外情中对于丈夫赠与“小三”的财产归属问题引发的诉讼，两个案件的审理法院作出了截然相反的判决。案例一之中的法院，以公序良俗原则作为判案依据，认为婚外情赠与行为违反了民法的基本原则而无效。案例二之中的法院，则严格依照《继承法》的规定，认为张某所立遗嘱合法有效，从而排除了公序良俗的适用，认定张某的遗赠有效。这两个案例体现了我国目前司法实践之中使用公序良俗原则裁判案件的两种典型做法，同时也体现了关于公序良俗原则适用的法律困境。笔者暂且不想对于这两个案件判决的孰是孰非进行评论，因为在后面会有详细的的分析，在此仅仅是希望通过两个案例引出公序良俗虽作为重要的民法原则，而在司法实践中由于存在很多理解的分歧而造成其难以被合理运用的尴尬，因此，有必要对于公序良俗原则作出新的梳理归结。
二、公序良俗基本理论
1、公序良俗的含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，在德国有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感”。不同的法学家也曾对公序良俗原则作出不同的见解。史尚宽先生认为，“公共秩序谓为国家社会之存在及发展所必要的一般秩序。不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、信仰、营业自由及至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序；善良风俗谓为社会、国家之存在及发展所必要的一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识”由于公序良俗原则由来已久，加上其地域和时间的差异性，所以很难对公序良俗下一个让所有人都接受的定义，笔者经过查找资料研究对比，认为台湾学者的观点：公共秩序是指社会公共利益，善良风俗是指社会一般道德的定义基本可取，但是由于公序良俗的外延极为宽泛，所以这样的定义也不足以涵盖其所有的内涵。对于公序良俗定义的意义实际上只是想通过这种界定给读者作出一个简单的重申。
2、公序良俗原则在我国的立法
我国当代民法并未使用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。第55条规定“不违反法律或社会公共利益”是民事法律行为的生效要件之一；第58条规定违反法律或社会公共利益的民事行为是无效的民事行为。我国《合同法》沿用了《民法通则》中“社会公共利益”的概念，在第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得搅乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条规定损害社会公共利益的合同无效。我国现行民法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。我国《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”通说认为我国民事立法中的“社会公共利益”，“社会公德”等同于大陆法系的“公序良俗原则”。我国法官直接运用这一法律原则作为裁判案件的依据，是我国司法进程的一大发展，但是由于法官个人对于这个原则的理解不同加之舆论的导向和立法的缺陷，使这一原则的适用在中国目前十分混乱。
三、公序良俗原则在我国的司法实践
1、具体案例分析目前公序良俗原则适用现状
如前所举的两个典型案例，基本上涵盖了目前我国司法实践之中运用公序良俗原则来进行司法裁判的两种情况，在法律规则和公序良俗原则之间法官进行的不同选择。
案例一的案情和判决与被称为我国公序良俗原则第一案的“泸州遗赠案”十分相似。2000年四川省沪州市某法院审理了一起特殊的遗赠案件。原告张某与被告蒋某之夫系非法同居关系。蒋某之夫在因病去世前立下遗嘱，将其所有财产遗赠给一直在其生病期间去世之前照顾其的张某，并对遗嘱进行了公证。蒋某之夫去世后，张某要求蒋某给付遗产遭到拒绝。于是张某至法院。法院判决驳回原告张某的请求。这就是被称为公序良俗原则第一案的著名的“泸州遗赠案”丈夫生前立下遗嘱将其所有的遗产赠与在生命最后和他朝夕相处的“第三者”，丈夫死后，这样的遗嘱显然会让妻子感觉到不公平，于是妻子向法院要求法院确认丈夫生前的遗嘱行为无效。法院经过审理之后，直接适用《中华人民共和国民法通则》第七条规定、第五十八条的规定，判定遗赠人的遗赠行为是无效的行为，不受法律保护，因而排除了《继承法》之中具体条文的适用，使妻子胜诉，而“小三”被剥夺了遗产的所有权。此判决一出，面对舆论长期的压力，法官好似舒了一口气，但是面对法官所本应该信仰和践行的法律，该案的法官似乎又无法交代。案例二的案情与案例一如出一辙，但是结果却大相径庭。法官没有按照公序良俗原则否认现有法律规范《继承法》的适用，尊重了被继承人自由处分自己财产的权利，保护了“第三者”依照遗嘱继承遗产的权利。当然这样的判决可能会和现在社会主流的价值观相违背，因为大多数人是痛恨“小三”的，可是法律不同于道德，法律保护的应该是主体的平等和主体权利的实现，这样的判决是我国司法进程的一大进步。这样两个案例的审判结果，代表了我国目前司法实践之中对于“婚外情”遗赠案件是适用原则还是适用法律条文的分歧，法官到底是应该顺应民意还是严守法律，不仅仅是法官的困惑，也是我国目前立法漏洞之体现。
自从“泸州遗赠案”的审判结果引发了轩然大波以后，很多法官在提及公序良俗原则之时无所适从，于是出现了许多同案不同判的司法实践的尴尬，法官运用公序良俗原则裁判案件的情形越来越少。目前我国公序良俗原则的适用，由于缺乏统一的标准，使法官运用起来底气不足，再加上法官个人素质的差异，造成了个人道德取向影响判决的现象时有发生，出现了许多迎合舆论取向而实际法律不公的判决，更加使公序良俗原则的适用陷入困境。
2、公序良俗原则在我国司法实践中的困境
（1）法官运用公序良俗原则无章可循。
如上文所述，我国法律并未明确规定“公序良俗”原则，仅仅在一些条文中以“社会公共利益，公共道德”加以指代。但是公序良俗作为大陆法系的一个重要的基本民事法律原则，对我国的影响也颇为深远，一些法官在裁判案件的时候，实际上正是运用该原则来佐证。但是由于无章可循，有的法官仅仅通过“说理”，适用“公序良俗”的字眼，减少了裁判文书 的说服力。例如在蒋某诉王某等排除妨害纠纷案中，判决书（[2008]青民三民初字第2008号）中写到“……本案两被告居住在系争房屋内己三年有余，现原告要求两被告搬离系争房屋，有违公序良俗。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和民法通则》第五条、第七十一条、第七十二条的规定，判决如下……
（2）公序良俗原则的内涵和外延在实务中难以界定。
我们都会说“公序良俗”就是公共利益和善良风俗，但是到了实际的操作之中，到底如何去认定具体的现象是否属于公序良俗的范围是很困难的。一些法官由于自身成长环境和知识结构的不同，对于公序良俗的理解也大有不同，因而造成了一些判决之中的偏差，但是这种偏差正是解释公序良俗这一比较宽泛的原则之时很难避免的。
（3）滥用公序良俗原则排除具体法律规定
在“泸州遗赠案”中，法官判决遗赠无效是从两点考虑：一是遗赠人基于与受遗赠人有非法同居关系而立下遗赠，二是遗赠人将自己所有的财产遗赠给她人，损害了妻子的财产继承权，这两点都是违反公序良俗原则的。“泸州遗赠案”的法官以自身的法律素质，不可能不知道该案的遗赠行为是符合《继承法》中有关遗赠成立的有效要件的。但是在当时的环境下，如果判定遗赠行为有效，在公众看来就是法官支持了“二奶”的诉请，肯定了“婚外情”这一不道德的关系。法官迫于舆论的压力，依照《民法通则》第七条的规定，驳回了原告的诉讼请求。法官适用公序良俗原则裁判案件，判定遗赠无效，迎合了社会舆论，但是却引起了法律界的巨大争议：公序良俗原则的适用难道可以排除具体的法律规定吗？这显然与我们一直认同的法律原则的使用必须穷尽法律规则的原则是相违背的。法官断案的最直接有效有说服力的依据应该是法律的具体条文，纵然依据法律条文的判决有时候会与我们朴素的道德情感的观念相左，但是这时候，法官所需要做到的，应该是忠于法律，他们应当知道，作为原告的“小三”走上法庭去维护自己的权利，是需要巨大的勇气以及对于法律充分的信任的，可是这样的判决确深深伤害了原本相信法律可以保护自己权益的当事人。
四、公序良俗原则适用的个人思考
公序良俗原则产生和使用的初衷，本是希望通过这种弹性的原则，来弥补硬性的法律规定之中的漏洞，从而完善民事立法的不足。但是由于该原则本身的宽泛性，法官个人素质的差异以及社会各界的压力，目前公序良俗原则在我国的适用情况十分混乱，滥用错用的情形时有发生，所以有必要在此原则的具体适用之上做出一些思考。
1、将公序良俗原则引入我国立法
前文所述，我国立法之中并没有直接使用“公序良俗”的字眼，而只在一些民事法律的条文中以“公共道德和社会公共利益”来指代公序良俗。但是由于公序良俗原则的重要地位，许多法官和律师都适用该原则来进行司法实践，而由于无章可循，只能去勉强参照和该原则相近的的条文，最后这样的说理往往显得文不对题，减少了说服力。所以很多学者认为，应当在我国的立法之中，为公序良俗正名，而不再使用“社会公共利益，公共道德”等概念。如梁慧星教授所言“考虑到‘社会公共利益’一语虽可解释为与公序良俗概念相当，但终究难谓正规法律概念，且不能涵括一切公序良俗违反行为类型。因此建议立法机关于制定民法典时，以‘公共秩序与善良风俗’取而代之”。因此，为了方便该原则在司法实践中被援引，应当在立法之中直接使用公序良俗的概念。