法与道德的界限

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作者简介：朱丽红（1983-），女，汉族，湖北武汉人，湖北民族学院硕士研究生，研究方向为法社会学，法理学，民族法学。

摘 要：法与道德的关系非常密切，道德因素在立法、执法、司法、守法等各个环节中都有极大的影响，尽管我们应当提倡依法治国，但是道德因素在法治化进程中的作用是不可忽视的。本文从哈特与富勒关于法与道德关系的论战切入，探讨了法与道德的分离与逐渐结合的趋势，并从三个方面论述了法治运行过程中应当如何把握道德因素。最后，联系我国实际，探究对中国法治建设的启示，以期推进我国法制现代化的建设与法治国家的形成。

关键词：法；道德；法治

引言

法与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题，但却不是一个尘封于法哲学历史中过时了的问题。每当法学的理论面临新的挑战，或是法律的实践遭遇新的问题时，人们都不得不重新思考、讨论这个古老的问题。随着现代法治在西方的确立，法与道德的关系更为复杂，其理论问题及实践难题也空前突出，战后自然法学派的复兴，则把法与道德关系的争论推向高峰。而哈特与富勒之间的论战无疑备受关注。法与道德是否有本质上的联系是二者关系的关键和核心，当代西方自然法学派和分析实证主义法学派也正是以此为焦点展开论战。

一、哈特与富勒关于法与道德关系的论战

（一）哈特：法与道德的分离

哈特提出了实证主义的分离主张，即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这种语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。实证主义者提出并极力坚持“分离说”，其最直接、也最明显的目的或动机在于法律理论研究的科学性。他们通过“分离说”所追求的正式作为社会科学理论之基础的客观性。只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去，才能为法学提供一种意识形态出现的具有客观性的研究对象，也才能以科学的方式对法律进行研究。奥斯丁首次提出了分离命题。他通过把“事实上存在的法律”与“规范意义上的法律”分离开，使法学拥有了一个确定的、以事实形式存在的研究对象，即实在法。从而使法学研究建立于科学的基础之上。哈特直接继承了这样一种理论传统，他把自己的理论定位在“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”。

哈特这种意识与其他社会科学理论研究者为使自己的理论研究具有科学的地位而强调事实与价值的分离，并在研究过程中自觉保持价值中立的态度没什么两样。但是，法学是为解决现实的社会问题而产生的学科，如果不能解决现实问题，只保持其作为一门学科的中立性，那么即使是科学的理论也将是没有价值的。

直到哈特，实证主义者才以一种明朗的态度表明了坚持“分离说”的最终目的——为了在法律实践中实现“忠于法律”的理想。哈特认为：“当边沁与奥斯丁在坚持法律与道德的分离时，他们头脑中的法律应该是其含义清晰无争议的具体的法律，并且他们想要主张的是：这些法律即使在道德上是野蛮的也仍然是法律。”而且，这种分离的坚持是为了避免法律实践中存在的两种危险：一是法律及其权威可能在人们关于“法律应该是什么”的观念中被瓦解；二是实在法可能取代道德成为行为的终极标准而逃避批评。实证主义所主张的“分离说”与法律实践直接结合在了一起，他们极力主张“分离说”正是为了在法律实践中实现“忠于法律”的理想。

正是在这样的背景下，哈特把“分离说”的内涵更进一步明确表述为以下两方面的具体主张：（1）“在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则”；（2）“也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则”。第一个方面强调法律的效力不应该因为非法律的原因而被取消，第二个方面强调广义的道德标准不应当具有法律的效力，司法过程应当排除非法律标准的适用。

（二）富勒：法律与道德的结合

富勒主张法律必须以道德为基础，两者具有必然的联系。他创造性地提出了法的“内在道德”和“外在道德”的概念。富勒对法律的“内在道德”列出了八项基本要求。并指出如果法律完全失去这八项条件中的任何一项会导致一个根本不能被宣称为法律制度的东西。富勒认为任何法律制度的建构必须符合“内在道德”的八项基本要求，包括：第一项基本要求是：法律应具有一般性。若要想让人们服从规则，那么，首先得有规则的存在。第二项基本要求是：应当将制定的法律予以公布。制定的法律应当被人们所了解，人们也有权了解所制定的法律规则以及这些法律规则将通过何种途径来实现。第三项基本要求是：所制定的法律规则应当具有预见性，同时，还应具有不可溯及既往的效力。第四项基本要求是：所制定的法律应当具有明确性。这是由于一个支离破碎、含糊不清的法规将会给法制带来危害，那么，利用并在法律中注入常识性的判断标准将是使法律获得清晰明确性的最佳办法。第五项基本要求是：应当尽量避免法律的自相矛盾。第六项基本要求是：不可能实现的事情在法律中不应要求，否则，该法律规则将没有任何实际意义。第七项基本要求是：法律应具备稳定性。法制秩序最忌讳频繁变动的法律。第八项基本要求是：政府的官方行为要与法律保持一致性。只有在这个前提下，人们才可以确信和预见自身的行为将会带来的结果。富勒认为，只有兼备了这八项基本立法原则的立法才可以被称为法律体系，此外，富勒还探讨了法律的内、外在道德的区别和相互作用。“法律的外在道德”是指法律的实体目标；而通说认为“法律的内在道德”则是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。

富勒认为，法律实证主义坚持法律和道德之分，实际上是坚持“秩序”和“好秩序”之分。法律代表一种单纯的秩序，好秩序则意味着一种符合正义、道德的秩序。事实上，这两种秩序是很难分开的，因为我们讲的秩序是起作用的秩序，而一个起作用的秩序往往需要共同行动，因而也就不可能太有秩序。这就说明在“秩序”和“好秩序”之间的界限很难区分与界定，若能这样区分，这个非真实且抽象的秩序本身也具有可称之为道德的成分。“法律，若纯粹地将它作为秩序来看，它涵盖了自己固有的道德性，若我们需建立可称为法律的任何物质，哪怕是坏的法律，也需要尊重此秩序的道德性。总而言之，不符合道德性的法律规范，就不应称它为法律。”

二战后，全世界都对这次灾难进行了反思，这次反思的出发点就是道德上恶的法律所导致的一系列后果，这同时也为哈特与富勒的论战提供了社会土壤。“从表面上来看，以富勒为代表的自然法观点更容易引起人们的关注，掀起人们更大的反思热潮，而法律实证主义则在富勒的法律目的论中被批驳得破绽百出”。一般认为，哈特所代表的法学理论是在与以富勒为代表的新自然法学的法学争论中确立的，而在法与道德的关系上，哈特则有自己独特的见解。在此问题中，哈特坚持了分析实证主义的传统，但是，从另一个方面来看，他也不是绝对地否认法律与道德之间的关系。以哈特为代表的新分析法学与过去的法律实证主义最显著的不同是在价值论上。它不是绝对的价值祛除，而是有限的价值论，也就是认为法律不能没有最基本的价值。哈特提出了“最低限度内容的自然法思想”，指出不参照任何特定内容和需要而以纯粹形式的观点所做出的法律和道德定义，将会证明是不恰当的。这也是实证主义法学派的一个进步。“哈特认为，他的理论是对富勒的理论的一个补充。如果像富勒所说的那样，实现使人们服从于规则治理的事业就是法律的最终目的，那么，由分析法学派所提供的概念性工具与法律的内在道德性一样，它们都是有利于实现这一目标的有效工具或者手段。然而，反过来说，富勒的理论也可理解为对哈特理论的一个补充。若像哈特所说的那样，由法律实证主义来假定的自由主义依赖公民的自由伦理实践，那么，这种实践对于原子化的无力个体不是正如海德格尔所说的那样成为一种令人烦心的焦虑吗？这难道不须借助富勒的那种砰砰敲桌声所激起的道德力量与激情么？”

二、法治运行中道德因素的把握

法治运行中道德因素的作用是不可忽视的，它为其提供指引，没有道德基础的法律是不具备其存在价值的。而法律发挥实效的一个重要条件，就是守法主体对法律的道德认同。道德的作用不可忽视，但是，我们也不能笼统的得出二者相互渗透相互作用的结论，这不能全面阐明法与道德的辩证关系，也不足以回应建立法治国家要求下对法与道德实践提出的要求，必须进行总体性的认识和把握。

首先，法律应当服从道德评判，因为法律的基本属性决定其必须以伦理价值为基础。法律是人类的基本行为准则，只有与社会伦理价值取向基本吻合，才能获得有效的认同和服从，也即具有普遍效力。法律制定本身并非目的，获得实效才是根本所在。

其次，在规范层面上，二元社会结构使法与道德成为并立互补的不同规则。法律是国家为了协调利益冲突并维持必要秩序的正式代表和基本工具。法律是以国家意志表现出来的，是普遍理性的凝结和社会主体共同价值追求的提炼与升华，因而它又是一种高于无规范的次级规范，而伦理道德，不仅出自市民社会，而且是通过市民社会力量来得以维系的，因而是内生性、自律性规范。无疑，法律也可以称作“国家法”，不应也不可能把市民社会的一切纳入到其中，而只限于对公共利益的有效保障，否则，将约束国民自由，最终受到国民的抵制而归于无效。

最后，伦理秩序是基础，法律秩序是主导。法治国家中，“国家法”为主导是必然的，法制现代化过程中，法律控制进一步加强，道德控制减弱是一个不断发展的趋势，然而埃利希确立的与“国家法”相对应的“活法”表明着法律秩序的建立离不开伦理秩序的支持和补充。法治所形成的是一种外在的国家的强制秩序，而这一外在性必然立足于合理性、合法性认同和自愿服从基础上，即法治国家的秩序“必须来自人民自身——自觉自愿地遵守从心底里拥护的、大家共同分享的道德价值观念的要求和约束”这表明，伦理道德是内在性自律秩序，法律规范所不及的领域也由道德规范来调试而形成具有重要弥补作用的“法外秩序”。如果没有自主自律的道德人格和以内生信仰为基础的伦理要求，以伦理道德为基础的法律内在价值就难以得到有效认同和内化。

三、法与道德对我国法治建设的启示

哈特所维护的“分离说”与富勒所主张的“结合说”是从不同的角度强调了对于维护法治而言至关重要的一面。这场论战的意义并不在于帮助我们澄清在实现法治的过程中，是应该坚持法律与道德的分离还是结合，而在于让我们更清楚地认识到我们应在什么意义上坚持法律与道德的分离，在什么意义上坚持法律与道德的结合，如果实现法治是我们所追求的目标的话。在追求实现法治的努力中存在着两种危险：一是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义观代替法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德的逻辑代替法律的逻辑，用道德的标准代替法律的标准，最终致使法治秩序根本无法建立或使已建立的法治秩序遭到破坏；二是在强调法律相对于道德、正义的独立性时放弃了对法律自身道德目标的追求，从而忽视法律自身内在道德的培育，并使法律无力抵抗以法律名义实施的种种邪恶。当我们强调承继我国法律传统中对实质正义的重视以顺应当今国际社会对法律实质正义的高度关注的趋势时，就有可能出现前一种危险；而当我们注重借鉴西方国家成功的法治经验时，并切实领悟到我国的传统的法律思维对实现法治国家所造成的障碍而强调法律相对于道德应具备独立性时，就有可能出现后一种危险。尽管对上述两种危险我们都应当加以高度地警惕，但有鉴于我国独有的历史文化背景和社会制度的现实情况，再加上我国目前所处的法治发展阶段的复杂性与特殊性，我们国家会有更大的可能遭遇前一种危险，因此，在实际生活中需要给予更多的警惕。

结语

历史证明，在法治中渗入德治的因素或者直接将法治德治杂糅并用，则必然产生不良后果，即使不是现时也是将来。我们必须清醒认识到，法律作为一个国家的治国方略和手段，是具有其独特性和排他性的。治国层面上不应该由道德来成为主体力量，法律的至上权威必须确立，这样才能将法律作为治理国家和规范社会生活的指导方针和根本准则，从而实现国家和社会的依法有序治理，进而推动我国早日建立社会主义法治国家。（作者单位：湖北民族学院）

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