浅议假想防卫

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摘要：作为违法性阻却事由之一，正当防卫是公民在特定的前提条件下同违法犯罪作斗争的一种合法行为，是法律所提倡的行为。假想防卫则是行为人基于错误的事实认识而实施的不当防卫行为，具有一定的可社会危害性。因此，对于他人的假想防卫行为，我们当然可以进行正当防卫。

关键词：假想防卫 罪过形式 司法处理

一、假想防卫的概念的界定

所谓假想防卫，是指行为人由于认识上的错误，把实际不存在的侵害行为，误认为存在，因而错误地实行“正当防卫”，给他人造成无辜损害的行为。1一般认为假想防卫属于事实上的认识错误。且假想防卫与正当防卫密切相关，二者有相类似的地方，如假想防卫和正当防卫的行为人在实施防卫行为时，都没有犯罪的直接故意，目的都是为了使国家、公共利益、本人或他人的权利免受侵害，且均有一定的损害结果发生。

二者的区别也是显而易见的。首先，正当防卫是以正在发生的不法侵害为前提的。也就是说正当防卫是建立在行为人对不法侵害的正确认识基础上的，所谓对正当防卫的正确认识，就是防卫人的主观意识必须正确的反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是可信的，才是受法律保护的。而假想防卫中当事人由于主客观原因臆想有不法侵害正在进行，进而采取了自以为是正当防卫的行为。但此时事实上是不存在不法侵害的，因而进行正当防卫的前提根本不存在。其次，虽说正当防卫和假想防卫均有客观的不法侵害结果产生，但是正当防卫中行为人基于对不法侵害的正确的认识，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为给不法侵害人造成侵害的，法律给予了肯定的评价。但是假想防卫人却基于对不法侵害的错误认识，给无辜的人造成了损害，这是法律所不能容许的。

二、假想防卫的范围

假想防卫的范围，也称为假想防卫的种类。在国内，关于假想防卫的存在范围，刑法理论上说法不一，学者们见仁见智，也都有各自独到的见解。从总体上看，对于假想防卫存在范围的学说主要狭义说、两分说、三分说以及最广义说。狭义说认为假想防卫仅限于不法侵害的错误认识这一种情形。两分说认为假想防卫存在两种情形：一是对不法侵害的认识错误；二是对防卫对象的认识错误。三分说认为假想防卫有三种形式：一是对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫；二是对不法侵害人的认识错误而导致防卫第三者；三是对不法侵害正在进行的认识错误而导致的防卫不适时。最广义说根据行为人认识错误的不同，将假想防卫分为三类：一是防卫起因的错误，可称为对事的假想防卫，是指事实上根本没有不法侵害行为存在，行为人误认为有不法侵害存在，而对“侵害人”实行了“防卫”；二是防卫时限的错误，可称为对时的假想防卫，是指不法侵害尚未开始或已结束，但行为人误认为不法侵害正在进行，而对侵害人实行了防卫；三是防卫对象的错误，可称为对人的假想防卫，是指事实上确已发生正在进行的不法侵害，行为人在防卫的过程中，误将未参与不法侵害的人认为是“侵害人”，而对其实行了“防卫”。

综上，笔者认为狭义说可取。我们知道假想防卫最重要的前提条件是客观上没有不法侵害存在。将它作严格解释，也就是对不法侵害的错误认识。

三、假想防卫的司法处理

（一）假想防卫的罪过形式

关于假想防卫的罪过形式的争议主要是在无罪过说、故意说、过失说以及综合说等几种观点中展开的。无罪过说认为，防卫人在主观上并无罪过。2故意说认为，假想防卫在构成的情况下，应按故意犯罪处理。过失说认为，假想防卫只能是过失犯罪，而绝不能构成故意犯罪，因为行为人主观上并没有故意犯罪的意识。该说内部又有两个分支：一是假想防卫只能由疏忽大意的过失构成；二是认为其除了可以由疏忽大意的过失构成外，还可以由过于自信的过失构成。但是，大多数学者认为，假想防卫的情况较为复杂，其并不是哪一种罪过形式所能完全容纳的，其行为过程中可能会呈现出不同的情况，这就是综合说。也有学者认为假想防只存在疏忽大意的过失及无罪过两种罪过形式。3还有学者认为假想防卫只能是过失和无罪过这两种罪过形式。4

笔者认为假想防卫不存在故意犯罪的可能性,只能是无罪过或过失犯罪的罪过形式,其中过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。

首先,假想防卫绝不是故意犯罪。《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从意识因素上看，假想防卫人认为自己的“正当防卫行为”是能够阻止危害社会行为的发生，是合法的行为。从意志因素上看，假想防卫人的主观意志是为了达到消除危害社会的效果。因此，假想防卫不可能构成故意犯罪。

其次，假想防卫可以是疏忽大意的过失。行为人的假想了不法侵害的存在，但根据当时的客观情况，行为人如果尽到应有的谨慎义务就可以避免这种认识错误。且需要注意的是假想防卫中的过失并不是直接指向“危害社会的结果”的，而是直接指向存在紧迫的不法侵害这一事实的认识错误，从而间接的指向“危害社会的结果”的。

第三，假想防卫也可以是过于自信的过失。过于自信主要表现为三种情况：一是过高的估计自己的能力；二是不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；三是误以为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果的发生。5如：行为人可能在一定程度上意识到了其所认定的行为可能并非紧迫的不法侵害，但是过于依赖自己的主观判断，没有小心求证，反而直接采取防卫措施的情况。此即是因过于自信的过失而为的假想防卫。

最后，假想防卫也可能是意外事件。《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”所以也可能存在这种情况，即假想防卫人由于主客观因素的限制，根本不能辨别到不法侵害是否存在。那么，因此而造成损害后果的，是意外事件，假想防卫人不负刑事责任。

（二）假想防卫的司法处理