“驴友”行为中责任承担问题研究
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【摘 要】近年来，人们越来越喜爱“拼团游”“户外探险”“驴友”等新兴的旅游模式，这在一定程度上极大丰富和满足了人们的精神需求。但是，“驴友”遇险甚至死亡的事件也层出不穷。本文从“驴友”的含义和特征入手，阐述其承担的责任基础和法理依据，并对组织者和参与者的责任承担问题进行界定，进而对“驴友”行为提出良性发展建议。其目的就是更好的规制这种新兴的旅游行为，为人们解除后顾之忧，同时更好的让旅游者们享受旅游带来的乐趣。
一、“驴友”的含义及其特征
所谓“驴友”一词起初为“旅”友的谐音，是由新浪旅游论坛提出。随着其发展逐渐被定义为一群相识或不相识的人通过网络等通讯手段自发结伙，组织成一个旅游团队，自聘导游或无导游，旅游活动不具有营利性，以AA制形式出游，以徒步、骑行、驾车等方式，参与露营、登山、攀岩、漂流、定向穿越等非常规性的户外旅游活动。组织者对于其他参加者没有绝对的管理权力，线路、食宿、时间安排都由参与人共同制定。由此可以看出，“驴友”具有以下四点特征：
第一、自由性。“驴友”可以自己选定出行时间、游玩线路与地点。这样可以使时间得到充分的利用，用最短的时间游玩更多的地方，人们对时间与线路的自主支配权进一部扩大，旅游舒适度也进一部增强，自由性也成为“驴友”最重要的特征之一。
第二、非营利性。以“驴友”作为出游方式之一，多因为出于业余爱好，是群众自发形成的。组织者多为有一定经济条件的人士，其并非以取得经济利益为目的，而只是起到组织联络的作用，所有费用据实结算、大家均摊。有的甚至明确约定实行AA制，因此绝大多数的“驴友”行为为非营利性的。
第三、节约性。“驴友”通常采取AA制的消费模式，这样参与的人数越多则分摊到各自身上的费用就会相对减少，在减轻个人经济负担的同时也能更好的节约旅游资本。真正做到“花最少的钱，享最大的福。”
第四、便捷性。在“驴友”行为中参与者可以充分发挥主观能动性，省去与旅行社沟通的时间，可自主选择旅伴、旅游线路，为出行便利与快捷打下了坚实的基础，同时使组成人员在兴趣爱好等方面更加具有一致性和协调性，这样在享受旅游带来愉快的同时也减少了彼此间的摩擦，结交了一些志趣相投的朋友。
二、“驴友”责任承担的基础及其理由
学者对于“驴友”责任承担的基础存在很大分歧。一种观点认为“驴友”之间应当以安全保障义务作为责任承担的基础。而另一种观点则认为“驴友”之间不应当以安全保障义务作为责任承担的基础。
本人认为，“驴友”之间责任承担的基础应为安全保障义务。
首先，安全保障义务是以主动消除危险以保护他人权益为核心的义务，它本身已经隐含了不主动侵害他人的作为义务，同时增加了主动保护他人的作为义务[1]。实际上，在发起人召集队伍的那一刻起，安全保障义务就已经发生。安全保障义务包括两个方面，一个是物方面的安全保障义务；另一个则是人方面的安全保障义务。从物的角度看，义务的内容是对旅行前的设施设备等符合人身安全的保护要求。例如旅游探险活动时，除了要携带充足的食品、饮料外，还应当准备诸如电筒、火柴、绳索、通信工具（如手机、对讲机）等物品，以应对突发事件和意外。从人的角度看，义务的内容是组织者应当采取必要的安全措施，防止参加者因自身的过失或他人的不当行为而遭受损害，并对造成伤害的参加者及时进行救助以及对可能遭受的风险和危害进行告知和警示。当然在旅行过程中，团队的管理者同样负有对旅行过程中可能遭受风险的警示和告知义务，并且，还必须对已经发生的风险进行排除或积极的救助。在整个过程中，发起人和管理者并不只是一个普通注意义务的提供者，由于其开启了有一定风险的活动，这在一定程度上构成了一种先行行为，甚至有的还可从中获利使得他们必须负有相当的注意义务。这种注意义务出于对组织者专业运动知识的要求和团队成员安全保障的需要而显得谨慎而复杂。
其次，危险控制理论被认为是安全保障义务的法理基础，其是指在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制能力[2]。作为活动的发起者其在安全意识，保护措施，等方面应该具有比参与者更强的技术能力与专业能力，其更加有必要去提醒，劝诫参与者，以加强参与者的风险意识，避免人身和经济方面的损害，而且本人对于自己行为的控制力远远要强于控制他人行为的能力，因此作为组织者就要对这种潜在的危险负有义务。在负有义务的同时也产生了危险责任，正如学者所言：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责；责任基础并不在于有无过失，而系因其创造危险[3]。所谓危险责任是指行为人开启某种具有危险源的行为后，就应当对其行为所产生的损害后果承担责任。具体到“驴友”行为来讲，“驴头”在专业知识、安全意识、防范措施等方面应该具有比参加者更丰富的经验，其对危险的控制能力也应该大大强于参加者。在一定程度上来说，“驴头”也具有控制潜在危险的义务，并且“驴头”开启了带有危险源的行为，所以也有必要承担危险所带来的损害后果。
再次，先行行为理论也被认为是安全保障义务的法理基础，其是指导致法律所保护的某种合法权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定义务。即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。如果不积极履行义务，导致危害结果的发生，就应当承当责任。与此同时在危害行为发生过程中，为了中止该危害行为的继续进行，进而给受损人造成其他危害行为的也会产生先行行为。也就是如同《圣经・路加福音》所说的“好撒马利亚人”（Good Samaritan） [4]。而“驴头”牵头组织活动的行为，有可能使得其他参与者的合法权益处于危险状态，进而“驴头”就负有排除危险和防止危害结果发生的义务，这也说明了“驴头”的行为是一种先行行为。而在旅行的过程中发生危害，救助者也可能因中止该危害而给受损人造成其他危害，这也是一种先行行为。
最后，安全保障义务的发生具有一定的特殊性，以双方当事人之间进行一定的接触为前提，基于这种特殊的关联关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信在自己从事这项活动时人身与财产安全不会受到侵犯，并且得到妥善的保护。如果他方当事人未尽安全注意义务，致使受害人遭受损害的，则受害人可以要求对方承担过错侵权责任，即：受害人无须再证明行为人主观上的过错，只须证明某种特殊关系的存在和加害人对安全注意义务的违反。而且，信赖关系理论的建立扩张了安全注意义务的适用领域。正如冯・巴尔所叙述的，只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积极的作为义务，例如：注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的‘为什么偏偏选择了我？’这一问题的答案 [2]。在“驴友”行为中，行为人之积极作为的安全注意义务，与其说是来源于危险源的开启或危险源的维持，还不如说是行为人开启危险源后，其与受害人之间的特殊信赖关系而要求他必须采取合理的防范措施，以保障受害人的人身或财产安全。
三、“驴友”行为中责任的承担
对于发起者而言，发起人作为开启危险源的人，由其制定出行日期、规划路线、筹集经费，召集人员汇合并安排车辆，其一系列行为均具有组织行为的特征，因此应认定其为组织者，在旅行过程中，正是发起人的先行行为使得团队向一个存在不确定风险的环境进发，团队的成员尤其是那些对于风险还懵懂无知的新手们来说，这种信赖就是对自愿接受发起人的控制，在大多数自发组织的团队中，发起人控制力即来源于此。他们对自己的不谨慎应承担相应的责任。
在组织出行旅游的初始，大多数的组织者或发起者已通过所谓免责条款的先行替自己免除了责任。其目的是一旦出现参与者伤亡的情况可以免除组织者的责任，同时也告诫参与者如果从事某些旅游活动时就有可能面临某些潜在的风险。尽管许多组织者在合同中使用了“责任免除”条款，但是这种法律预防措施并不能解决可能面临的许多复杂的实际问题。
“驴友”的组织者和参与者基本上都是在双方自愿的情况下签订合同，组织者的义务就是合理注意并保证有关旅游线路的安全。问题是，免除责任的合同条款通常是由旅游组织者与参与者共同起草签订的，如果其免除了组织者应尽的合理义务，根据合同法的一般原理，就应当适用不利于组织者的解释原则。如果免责条款免除了被告很大的一部分责任，那么组织者对风险进行管理的重要动机也就减弱，因为有关的损害结果是由旅游参与者自己来承担而不是组织者承担。
2006年11月由广西南宁市青秀区人法院判决的“中国驴友第一案”中，法院认为，户外探险活动具有一定的危险性，表面上看，所有自发参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务，而且经常采取书面或口头方式来规定相互间不须对活动中因个人因素和不可抗力自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的“免责条款”，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，不受法律保护[5]。因此，从判决中可以窥探目前中国针对“驴友”模式造成的损害，不承认免责条款的效力，进而免责条款也不可以作为组织者推卸责任的理由。
所谓意外事件是指由于当事人意志以外的原因而偶然发生的意外事故或突发事件。意外事件与不可抗力都是外来原因，但是两者是有区别的：不可抗力是一般人不能预见，不能避免和不能克服的。而意外事件也是客观情况，但就事件本身而言，并不是完全不可预见，不能避免和不能克服的。
对于意外事件，我国法律没有明确将其规定为免责事由，有些学者认为意外事件不能免责，如果某个事件作为意外事件被免责，实际是套用不可抗力的学说[6]。但是实践中不等于意外事件一律不能成为免责事由，就“驴友”中所发生的诸如泥石流、山体滑坡、山洪等一系列意外事件来看是不能免责的，因为组织者对于活动中的意外事件凭借其经验是应当提前做出大致判断的，对于产生的危险也是应当采取以一定措施避免的。组织者不能以意外事件作为其规避责任的理由。
对于一般参与者而言，相互之间并无基于身份上的特殊关系，也没有相互服从和接受控制的义务，所以，在正常情况下团队中的一般参与者之间互相并不承担责任。其他参与者的相互关照义务更多是基于道德层面的，而不是法律上的特殊关系。只要一般参与者的不作为不构成危险发生的先行行为就不应承担责任。
在“驴友”中，组织者经常通过制定一些条款或者协议，使得参与者对一些风险和意外事件作出明示或者默示的同意，进而来规避自己的责任。古罗马时期就有“经同意的行为不为违法”的法谚。受害人同意作为侵权法上的重要抗辩事由，指受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果。受害人同意应当具备下列要件：1、受害人同意应当预先作出，即在损害结果发生之前作出；2、受害人同意应当明确表示，但依据受害人的行为足以表明其对损害结果表示接受，亦可采取推定方式；3、受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任；4、受害人同意应当真实、自愿，凡因欺诈、胁迫、错误作出的同意之意思表示，非为本人真实意思的，应视为无效，不得认定为受害人同意。[7]因此，“驴友”行为下受害人同意是否可以成为免责事由，要看受害人所同意的内容与范围。参与者参加了活动就在一定程度上同意了一些可预知的风险，对于这些风险是可以适当适用受害人同意这一原则使得组织者相应的减轻或者免除责任的。但是对于一些意外事件所造成的风险是不应该适用受害人同意这个事由，因为很难想象有谁会对失去生命而进行同意。
综上所述，发起人是责任承担的主体，一般参与者承担责任是例外。
四、“驴友”行为良性发展的建议
第一、坚持信息公开原则。旅行组织者与参加者在活动的召集过程中均应当诚信地公布其自身情况。参加者应当说明其自身条件，并根据身体状况选择相适应的活动，以保护自身安全，并避免拖累其他参加者，给他人带来更大风险。
第二、坚持组织活动谨慎原则。旅行的组织者应当谨慎、负责地安排活动。审慎选择路线，并充分考虑旅行期间风险的存在。不应冒过大风险，除非参加者皆明知该风险及风险程度，并使组织者合理相信参加者具有相应应对风向的能力。
第三、建立领队资格认证制度。由国家推出专业的户外领队资格认证，通过严格的考核之后，才能获得领队资格证。这种领队资格证的做法，与医生资格证的做法类似，即只有持有这种资格证的人才能从事户外运动行业的领队工作。
第四、建立“驴友”俱乐部的注册和资格审核制度。政府相关部门需对“驴友”俱乐部进行管理和指导。建立户外健身旅游俱乐部的注册审批制度；制定相关户外俱乐部的准入要求；建立户外俱乐部组织“驴友”活动的申请、注册、审批程序。以确保“驴友”在参加户外活动时的安全和利益能够得到保障。
【参考文献】
[1]孙聪聪，李丽春.安全保障义务论[J].知识经济，2009（5）：26-28.
[2]冯・巴尔.欧洲比较侵权行为法（下）[M].焦美华，译.北京：法律出版社，2001：269.
[3]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：6.
[4]王泽鉴.侵权行为法（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：92-93.
[5]田波，陈华婕.女孩露营遇山洪夺命发帖人赔偿16万众“驴友”担责[DB/OL]. http：// 2008-12-21.
[6]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007：561.
[7]吴兆祥.初论受害人同意[DB/OL].http：//.cn/lawfore.asp 2006-12-12.