从廖丹刻章救妻案看“法外容情”

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摘 要：期待可能性是大陆法系三阶层构成要件犯罪论的构成要件要素，它在三阶层的有责性中与故意、过失并列，构成责任的核心要素。无期待可能则阻却责任的承担，期待可能性对于抑制刑罚的适用有着重要意义，是人道主义思想在刑法中的渗透。

关键词：期待可能性 正当性基础 适用标准

去年年底，发生在北京的一起案件在社会公众中引发了一场沸沸扬扬的的争论，即“廖丹刻章救妻案”：北京下岗工人廖丹为了医治患尿毒症的妻子，想出了私刻医院公章，伪造收费单的办法。靠着这种方法，廖丹在2007年9月至2011年11月间共骗取了医院17.2万余元医药费，保住了妻子的生命。然而法网恢恢，廖丹的违法行为最终被发现，并在2012年年初被公安局刑事拘留。[1]该案最终以廖丹被以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年而告终。

法外容情的表述对该案来说可能并不确切。案中法官的判决理由包含了家庭的特殊情况这一情况，笔者认为这正体现了期待可能性的因素。

一、期待可能性的内涵

期待可能性是指在某种特定场合下是否能期待行为人为适法行为，若能，则称之为有期待可能性；若不能，则为期待不可能。期待可能性是责任的规范要素，它和故意过失一起构成了责任的可评价因素。关于责任的本质，现在通行的学说为规范责任论，规范责任论是指责任并不是对结果的认识或认识可能性这种心理事实本身，而是反映了事实与规范的具体结合关系，责任的本质就是从规范的角度对事实施加非难的可能性。[3]由此可见，期待可能性作为一种非难可能性是规范责任论的核心，没有期待可能性即使行为人主观上存在故意或过失，也没有责任。

二、期待可能性的正当性基础

（一）罪刑法定下的期待可能性

期待可能性理论作为一种超法规的责任阻却事由，被一些学者认为是对罪刑法定原则的挑战。但是，罪刑法定的内涵在于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它是对入罪事由的集中规定，而并不包括出罪事由，一部只有入罪事由而忽略出罪事由的刑法典实非良法。法制源于社会也因社会的变迁而改变，因此尽管世界各国在其刑法典中都规定有一定的出罪事由，但在一个社会阶段认为是犯罪的行为在另一个阶段可能因被人们普遍接受而不认为是犯罪，而法的稳定性意味着频繁的修法是不可取的。这就就使得期待可能性的存在那么的理所应当，所谓的“期待可能性会破坏法的稳定性，违背罪刑法定原则”的理论是没有足够依据的。

（二）刑法的谦抑性

刑法的谦抑性最直接的表现就是非罪化和轻刑化。由于犯罪分为自然犯和行政犯，非罪化针对的主要是行政犯，即并非自始而是经由刑法的规定才被认定为是犯罪的行为；而轻刑化不仅适用于行政犯，对自然犯也同样适用。期待可能性作为一种超法规的责任阻却事由，其在本质上即是为了减少刑法的适用，而量化的期待可能性则可以作为从轻或者减轻刑罚的依据。刑法的谦抑性是刑事立法的指导原则，它为期待可能性理论提供了正当化基础，期待可能性则是刑法谦抑性在刑法理论中的具体表现形式。

三、期待可能性的适用标准问题

期待可能性理论在其发源地德国如今业已式微，并未过多重视，而在日本理论界却仍作为一种超法规责任阻却事由占有着其重要地位。而对于期待可能性的适用标准，在日本学界产生了四种观点：一是行为人标准说；二是平均人标准说；三是国家标准说；四是类型人标准说。[2]

行为人标准说，顾名思义，是指根据行为人个人在各方面的综合因素来判断在具体情况下能否期望其为适法行为。对行为人标准说的批判主要在于行为人标准说有将期待可能性的适用范围无限扩大之嫌，即虽然就行为人个人而言，这一标准是相当之合理的，但却又是相当无理的。以行为人为标准就意味着无论在何种情况下行为人实施了犯罪行为，都可以受到期待不可能的庇护，因为从意志自由论和意志决定论的角度看，行为人为某一行为总是由自由意志和环境因素共同决定的，也就是说行为人总能找到合理的辩护理由证明自己的确是“迫不得已而为之”，行为人标准相当于没有标准。

平均人标准说是以一般人为基准，即一般人在该种情况下为适法行为的可能性。与行为人标准旨在的个体正义不同，平均人标准注重的是普遍正义，这本是无可厚非的。但是其最大的缺陷在于“平均人”这一概念的界定不管是在立法中还是司法实践中都是难以掌握的，且以平均人为标准对行为人来说未免会失之公平，普遍正义的实现不能以个体正义为代价。但是，不可置疑的是再好的法律也只能为大多数人的利益而非所有人的利益而服务，至少在立法中我们只能选择普遍正义而舍弃个体正义。

国家标准说的观点则只为少数人所持有，它是以国家或法秩序期待者的期待为标准。该观点受到了大多数学者的批判，因为其完全无视了期待可能性的本质，以国家的标准来判断行为人是否可能为适法行为无异是从法律的角度来期待行为人为适法行为的可能性，这并不具有任何意义。国家标准说无异是打着宽刑的旗帜而对行为人严加苛求的幌子而已。

至于类型人标准说，则是根据年龄、性别、受教育程度、职业背景等因素的考量而对社会大众分类的行为人在社会上所属的一类人为标准。表面看来，因其考虑了影响个人个性形成的诸多因素且与他人相关联，似乎兼顾了行为人标准说和平均人标准说的优点而摒除了两者的缺陷，但是却失之于可变因素过多，难以精确归类，因为每个人都是独特的而不可能被笼统地划归为某一类，而且单纯地从类型人的角度考虑意味着对个体特殊性的忽视。

综上所述，笔者认为，在立法上要对期待可能性的判断提出一个特定的标准是不可行的。但是也如同上面所说的，立法只需坚持普遍正义即可，至于个体正义的实现则交由司法来承担，即立法上规定期待可能性的判断以平均人为标准，特殊情况下由法官根据行为人的个体因素自由裁量。可以说这一标准对法官提出了很高的要求，法官的权力也得到了一定的扩充，因此若真正执行这一标准，其运行必须受到有效的监督。

四、 结论

期待可能性理论出现在大陆法系刑法的犯罪论中为期并不长，且在尚未完全兴盛时即予以衰弱。但这并不意味着期待可能性理论的研究是没有价值的；相反，作为渗透人道主义理念，维护被告人权益，期待可能性将发挥重大的作用。（作者单位：同济大学）

参考文献：

[1] 王雪.为救重病妻子，他伪造医院收费单据17.2万元――“刻章救妻案”宣判 廖丹“判三缓四”[N].河北青年报，2012-12-8（05）

[2] 陈兴良.刑法哲学（第一版）[M].北京：中国政法大学出版社，2009.54

[3] 肖晚祥.论期待可能性弱失的判断[J].法学（法律实务），2012（9）：122