物权法体系下对抵押权处分的重新审视
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【摘 要】文章笔者结合我国新物权法，对抵押权处分相关法律问题进行了探讨。
【关键词】物权法；抵押权；处分
抵押权的处分，是指抵押权人对抵押权的支配力的维持、消灭或者减弱所为具有法律效力的行为，包括抵押权自身的处分（如转让抵押权、以抵押权设定担保、变更抵押权、抛弃抵押权）和抵押权次序的处分（抵押权顺位的让与、变更与抛弃）。无论抵押权本身还是抵押权的顺位，都蕴含着一种利益。抵押权人作为权利的拥有者，自然可以对其权利进行处分。世界上大多国家对此均有规定。对抵押权人处分行为的认可，既是对抵押权人权利行使自由的尊重，也可以促进资金融通市场的发展。我国物权法出台之前的法律体系中对此涉及不多，但物权法改变立场，既从允许的角度也在限制的方面作出了较为详细的规定，主要集中在第192条i和第194条ii：
下面，笔者将此问题分为两个层面并结合新物权法的内容与各种学说进行讨论。
（一）抵押权的转让
抵押权为非专属性财产权，可被转让自属当然。不过，鉴于我国的法律传统和担保法理一向坚持抵押权的设定宗旨――担保主债权的实现，故从属性也鲜明的体现在抵押权的处分上。抵押权不可与所担保的主债权相分离而单独让与他人，其必须和主债权一起转让。抵押权人让与主债权时，抵押权一般应随同转让，且无须征得抵押人的同意。但若抵押权人与受让人有特殊约定仅让与主债权而不转让抵押权的，在法律上不应禁止，但此时，抵押权人保留的抵押权没有相应的主债权依存，有违抵押权的从属性原则，故该抵押权消灭。
我们不应忽略的是，随着现代市场经济的发展，抵押权的从属性正日益呈现出缓和状态。因为，抵押权的从属性强调抵押权对债的依赖和不可分离，如果严格固守，就会与现代市场经济的规则存在明显的矛盾和对立，将会严重妨碍抵押权的流通以及抵押权自身价值的发挥。iii一些国家和地区的立法都体现了这种趋势。日本民法虽然承认抵押权的附随效力，但由于其后该国引进流通抵押权，颁布抵押证券法后，对于抵押权的附随效力采相对性见解，其对抵押权的让与可以单独为之，不必附随于债权（参见日本民法典第375条第1款）。iv德国法也将抵押权分为保全抵押权和流通抵押权，后者允许抵押权作为交易的客体在不同的主体之间自由流通和转让，这是一种典型的抵押权独立的立法模式，类似的国家还有瑞士。当然，将抵押权囿于其担保功能，不免过于消极，且从促进交易效率和鼓励市场融资来看，抵押权独立转让确实顺应时展，但由于目前我国在公示制度、抵押权证券化及登记公信力等方面的不健全，贯彻抵押权让与的从属性还是非常必要的。
（二）以抵押权设定担保
抵押权人以其抵押权为其他的债权设定担保，也就是所谓的转担保。我国担保法和物权法都允许抵押权作为其他债权的担保，但也都规定必须与债权一道为之，即抵押权的转担保不能以抵押权本身单独进行，应当连同债权一并作为其他债权的担保标的，其实就是形成附抵押权的债权质。对于这种债权质，必须订立质押合同，办理质权登记，通知抵押人、债务人，并向质权人交付债权证明文件和抵押权登记证书后，始生效力。v
（三）抵押权的变更与抛弃
抵押权的设定以书面的抵押合同为必要。抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的状况、抵押担保的范围等内容。作为债权合同的抵押合同的诸项，在抵押权人和抵押人协商一致的前提下，可以予以变更。但这极有可能影响同一抵押物上其他抵押权人的利益，故被担保债权数额等的变更必须签订协议并取得其他抵押权人的书面同意，否则不得对其他抵押权人产生不利影响。
作为自己享有的权益，抵押权人自然可以为了抵押人或是该抵押人的其余债权人的利益而放弃此项抵押权。为抵押人的利益而抛弃成为绝对的抛弃，此时，抵押权人的债权仍然存在，只是抵押权消灭，抵押权人变为一般债权人，其债权不再享有优先受偿权，但该抛弃意思须向抵押人表示，并经登记注销后才能生效。相对的抛弃抵押权，抵押权人并不丧失抵押权人的地位，仍就抵押物享有优先受偿权，但是，此时抵押权人原应就抵押物优先受偿的金额由抛弃人与受抛弃人按各自的债权比例受偿，这里的受抛弃人既可以是抵押人的普通债权人，也可是就该抵押物有抵押权的债权人。当然，无论是绝对的还是相对的抛弃行为，并非不受限制，均应以无害于第三人的利益为前提。假如该抵押权已随同主债权一起设定了债权质，则抵押权人就不能任意抛弃其抵押权。vi
二、抵押权的处分与其他担保人的责任
在同一债权既有债务人以自己的财产设定的抵押担保又有其他担保人（包括人保和物保）的场合，由于债务人是本位上的债务承担者，其他物上保证人及人保之保证人仅是代替其承担责任，在他们承担责任后仍然对债务人享有求偿权，因此，在债务人自己提供抵押担保的情况下，若先处理该抵押财产清偿债务，就可以避免日后的求偿权诉讼。vii既然抵押权人的债权有可能伴随着其他担保人的清偿而向保证人或物上保证人转移，则抵押权人对其存在于债务人自有财产上的抵押权的任何处分，都会加大其他担保人的担保责任，这显然不公平。
因此，为保证其他担保人的利益不受抵押权人处分行为的波及，我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”但其中所规定的保证人免除保证责任的条件仅限于“放弃物的担保”，范围过窄。所以物权法第194条第2款将之予以扩张，包括抵押权及其顺位的抛弃和变更。即是债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，当然其他担保人承诺仍然提供担保的除外，这是其他担保人的自由，法律没有必要干涉。
注释：
i 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
ii 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
iii .《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].人民法院出版社，2007：575.
iv 陈实.论抵押权的效力[D].云南大学法学院，2006：30.
v 参见陈本寒.担保法通论[M].武汉大学出版社，1998：180.
vi 参见郑凯铨.抵押权效力研究[D].武汉大学法学院，2000：33.
vii 李国光等.关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释理解与适用[M].吉林人民出版社，2000：160.