外资并购国内企业反垄断法律规制的困境与出路
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[摘要]外资并购给我国经济发展带来了新的契机，但也产生垄断问题，对我国的经济安全造成了潜在的威胁。文章从外资并购反垄断法规制的必要性出发，分析了我国在外资并购国内企业反垄断法律规制方面存在的不足，并提出可行性建议。
[关键词]外资井购；反垄断法；法律规制
[作者简介]王肃元，兰州商学院党委书记，教授，硕士生导师；郭永丰，兰州商学院法学院2008级经济法硕士研究生，甘肃兰州730020
[中图分类号]D923.49
[文献标识码]A [文章编号]1672―2728(2009)11-0135-03
外资并购，又称跨国并购，就是指外资企业对我国境内企业的并购。美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔治・斯蒂伯格说过：“通过兼并竞争对手而成为巨型公司是现代经济史上的一个突出现象。”伴随着我国加入wTo的成功以及对外开放领域进一步放宽，许多外资企业纷纷进入国内，外资并购正在向我国更广阔的范围展开。作为一种利用外资的方式，外资并购对于有效地补充我国国内企业资金的不足、增加社会供给以及调整我国产业结构布局具有重要的现实意义。但我们更应该清晰地认识到外资并购同样也会给我国经济发展带来很多负面影响。其中最为严重的是外资并购会加强资本集中，导致垄断现象的产生，进而破坏公平的市场竞争格局。因此，只有通过有关反垄断法律对外资并购的垄断倾向行为进行规制，才能充分发挥外资并购的正面效应，限制和消除其对我国经济发展所带来的负面效应。
一、外资并购国内企业反垄断法律规制的必要性
(一)对外资并购进行反垄断法律规制是基于国家经济安全的需要
不管是发达国家还是发展中国家，对外资并购参与涉及国家经济安全的行业都进行了必要的限制和禁止，其原因主要是维护本国的经济。美国在20世纪30年代就制定了反托拉斯法，还专门设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。在德国，跨国收购方收购德国公司25％或50％以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局。我国《反垄断法》第3l条明确规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《并购规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这说明对外资并购国内企业进行国家经济安全审查在我国已有了明确的法律依据。
目前大多数外资并购国内企业的意图往往是取得目标企业的控制权，如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92％和51％，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50％的股份。当跨国公司的持股达到一定比例时，就会凭借其自身雄厚的经济实力迅速扩大其在中国市场的占有率和市场份额，占据控制地位，甚至形成垄断市场地位，而当外资通过并购形成垄断地位在我国各大产业成为一种常态时，我们国家的经济安全也将必然得不到保证。尤其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级，并且有可能危及国家经济安全。因此，为了维护国家的经济安全，对外资并购国内企业进行必要的反垄断法律规制，显得尤为必要。
(二)对外资并购进行反垄断法律规制是基于我国社会主义市场经济本质的需要
市场经济的显著特征之一就是市场的竞争性，没有竞争，就不存在市场经济。目前大多数跨国公司对国内企业采用系统化的并购方式，企图取得市场的垄断地位。限制或消除竞争。所谓系统化并购是指境外投资者不仅向一个个单独的企业进行投资，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向投资，或者对生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向投资。通过系统化、大规模的并购投资，外资投资者在一定程度上取得了该行业的垄断地位，并以此来扩大其市场占有率，掌握民族企业的核心技术和资源，阻碍其他同行竞争者进入市场，最终的结果就是减少市场竞争者，限制或者消灭有效的市场竞争。因此，为了防止经济力量的过度集中，维护市场公平竞争的秩序，实现社会资源的有效配置，一般通过反垄断法对企业并购进行规制。
(三)对外资并购进行反垄断法律规制是基于国内企业健康成长和壮大的需要
大多数跨国公司是世界五百强企业，国内企业不管是经济实力还是管理水平都无法与其相抗衡。一方面，跨国公司通过并购国内企业后经济势力会更加强大。它们会利用其强大的经济实力对规模较小的国内同行企业在价格、供销等方面施加压力，要求并购后的企业使用外来品牌或新创品牌，而闲置国内企业已有一定市场信誉的名牌商标，淡化民族品牌。而品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多少是其科技和经济发展水平的重要标志，没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位。另一方面，并购后的外资企业会利用其所拥有的高薪、股权激励机制从国内企业抢夺人力资源，而国内企业一般都缺乏良好的人才激励机制，人才流失非常严重，许多优秀人才流出国内企业，这将会对国企发展带来极大的挑战。因此，为了有效地促进国内中小企业健康的成长，对外资并购国内企业进行反垄断法律规制显得尤为必要。
二、目前我国外资并购反垄断法律规制存在的不足
(一)外资并购的反垄断法律体系的缺失
对外资并购反垄断规制的立法应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，表现为有关整体外资并购立法缺乏规划性、超前性。现存的规制外资并购反垄断法律规范文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间的冲突和无法可依的状况”J。突出表现在以下两个方面：第一，立法层次及效力位阶偏低。缺乏应有的法律权威。我国现有规制外资并购反垄断法律规范，大多数都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，有些甚至蕴含在政府官方文件形式之中，连行政规章都算不上。第二，现有的规制外资并购反垄断法律规范之间缺乏应有的统一性和协调性。由于受到我国“成熟一个，制定一个”的不成熟立法思想影响，导致外资并购反垄断立法非常凌乱，法律规范之间缺乏协调性，有的甚至互相矛盾，这往往使并购主体和司法机关无所适从。
(二)作为规制外资并购反垄断法律体系的龙头。反垄断法存在的不足
1，反垄断法规定得过于抽象，不具有可操作
性，急需有关配套实施细则出台。主要表现以下几个方面：首先，相关市场的界定不清楚，我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”本条规定将竞争作为界定相关市场的标准之一，但法条中并未对竞争作出相关的解释，更没有对界定竞争的具体标准作出规定。其次，集中申报标准界定不清，使执法部门无所适从，更谈不上普通民众。《反垄断法》第21条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”，但是并没有规定具体的申报标准。对于申报和审查的程序而言，从我国《反垄断法》第23到第26条可以看出，我国采用的是事前申报制度，而不是事后通知制度。尽管事前申报制度有利于强化对外资并购的反垄断控制，但事前申报制度会使一些外国投资者在并购前为避免达到反垄断申报的条件而在并购后迅速增资扩张，从而逃避反垄断审查。最后，市场份额和市场集中度缺乏测算方法，反垄断法仅仅规定应当将市场份额和市场集中度作为审查经营者集中的两个因素，但具体的界定标准和测算方法并未确定。
2，反垄断执法机构设置不科学，多部门执法、局面混乱。我国《反垄断法》第9条规定，“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，但并未就建立一个统一、独立的反垄断执法机关作出相关规定。目前，我国反垄断执法机构主要由国家发展和改革委员会、国家工商总局和商务部来行使。具体来说，发展和改革委员会依据价格法对价格垄断行为进行规制，国家工商总局依据反不正当竞争法对不正当竞争行为进行规制，商务部依据外商投资法律对外商投资企业进行规制。但这种执法权的分割导致了执法机关对被监管的企业并无实际的管辖权，会形成执法资源的浪费，而且还会因为部门利益的纷争，难以避免出现推诿或者争夺现象。
三、完善我国外资并购反垄断法律规制之对策
(一)建立完整的外资并购反垄断法律体系
在我国理论界，对外资并购反垄断规制立法模式选择主要有以下两种观点：一是“单轨制”模式。持此观点的学者认为，WTO下的国民待遇原则越来越要求内外资尽可能被平等地对待，外资并购和我国内资企业之间并购的反垄断法应当合二为一，应该制定一部同时适用于内资并购与外资并购的法律。二是“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，国内企业在国际上的竞争力相对较弱，民族产业尚需适度保护。因而，对外资并购和国内并购应当完全分别立法加以规制，并将外资并购反垄断规制的法律纳入到外资管理的范畴。以上两种立法模式都有各自的优缺点，我国应该借鉴国外先进的立法经验，再结合我国的实际情况，构建有特色的外资并购反垄断法律体系。具体来说应该包括以下两个方面：第一，从法律的效力位阶的角度理顺我国外资并购反垄断规制的法律体系。所有外资并购反垄断规制的立法都应该以宪法为依据，同时积极地完善外资并购反垄断规制法律体系的核心法律――反垄断法，在此基础上针对外资并购反垄断的审查程序、审查内容等内容设置一些适当不同于内资并购的特别规制措施，作为反垄断法的补充。第二，鉴于并购规定和反垄断法之间存在着极多的不和谐、矛盾之处，建议废除并购规定与反垄断法相冲突的部分，通过并购指南等内容来逐渐取代并购规定。
(二)完善反垄断法不足之处。发挥反垄断法在外资并购反垄断法律规制中的核心作用
1，出台反垄断法的实施细则，加强反垄断法的可操作性。首先，明确市场界定的方法。笔者认为，在市场界定时应该根据反垄断法的要求，对产品市场和地域市场分别作出界定，在界定产品市场时必须考虑到产品的可替代性，在界定地域市场时，应当考虑消费者选择替代产品的可能性以及新的企业进入市场的可能性的大小，从而合理地作出相关市场的界定。其次，合理的反垄断审查申报制度事关企业并购经济效益和效率问题，因此，反垄断审查申报标准应当简单、明确、可量化，使得企业能够清楚地知道其拟进行的并购交易是否需要申报。在申报制度的选择上，笔者认为可参照德国的做法，采用事前申报制度再辅以事后报告制度，这样既可以防止外国投资者规避法律，有效地对市场影响较大的外资并购进行监控，又能起到鼓励外资并购、支持外资政策和国资改革政策的作用。
2，完善反垄断执法机构设置。一部法律如果得到及时有效的执行则必需有一个具有高度独立性和权威性的执法机构，而对外资并购进行反垄断审查是一个专业性非常强的工作，涉及到经济生活中的方方面面，在一定意义上执法工作的难度要大于理论的规定。因此，反垄断执法机构就显得非常重要。目前国外对于反垄断执法机构的设置主要有两种模式：第一种模式为成立专门的反垄断机构，主要包括美国、德国、日本等国；第二种模式由政府的工作部门直接充当反垄断执法机构，一般由国家的外资部门行使，如澳大利亚和加拿大等国。我国目前反垄断机构设置应该是所谓的“双层模式”，即在反垄断委员会的领导下由反垄断执法机构具体实施反垄断执法。笔者认为，在外资并购的反垄断审查机构设置上，应该在反垄断委员会下成立一个外资并购反垄断分委员会，独立于外资并购反垄断执法机构，委员会的成员应该由法学、经济学等专家组成，负责领导、组织、协调外资并购反垄断工作。对具体的外资并购反垄断工作，应该设立一个统一、独立的反垄断执法机关，使我国的反垄断法能够真正有效地被执行。