卡多佐法官造法思想研究

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摘 要：卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性，法官在造法的过程中所受诸多因素的影响。

关键词：法官造法；必要性；有限性

中图分类号：D90-053 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0105-02

卡多佐吸取了前人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法，从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”的问题。其著作《司法过程的性质》揭示了影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。关于司法过程的性质，通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，其最具代表性的回答当属本文开始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作。

一、法官造法的必要性和正当性

在《司法过程的性质》开篇卡多佐就从几个方面讲解了法官造法的客观存在：首先，在宪法和制定法有规定时，法官虽然只需依法办事但也存在需要填补的空白，或存在疑问和含混以及难点和错误，这就需要法官主动地灵活运用法律。其次，在宪法和制定法没有规定时，虽然找到了相应的先例，但是先例已不能带来公正而需要法官来重塑法律；最后，在没有先例可寻的时候，法官就需要制作法律。这三种情况中法官都有造法的可能性。

1.法官造法的必要性

原因之一是法律虽然代表着公平、正义，建立并维护了一定的秩序，但公平、正义并不因法律的存在而理所当然的存在，同样，一定的秩序也并不一定意味着良好的秩序。法律不是完美的，它存在着缺陷与漏洞，需要弥补与完善。法律空白的存在是不可避免的，所以需要法官及时地通过司法审判进行弥补。因此，有填补的必要。其二是因为复杂多变的社会现实的需要。社会是不断变化发展的，法律也应随之发展，比如人们对普通法的原则的莫衷一是；法律术语在使用的过程中有欠准确；成文法的法律条文之间存在着冲突；对运用相同法律原则的且事实也相同的案例进行有目的的区分；有据可查的司法判决连篇累牍；法官以及律师的无知；法律问题的数量和性质等，而法官是两者最好的桥梁。其三，法官有实现正义的职责，所以在特定情况下，为了追求正义，必须造法。其四，人类自身的缺陷决定了法官造法存在的必要性；司法工作的目的，不是逻辑，而是妥协。因为人类智力的缺陷，法官应该灵活的判案，以求实现正义。以上几点就是卡多佐认为法官应该拥有造法的权力的原因，也是法官造法必要的体现。

2.法官造法的正当性

既然有了造法的现实需要，接下来的难题在于应当由谁填补空白？立法解决，抑或法官造法？卡多佐认为，方法就在于法官立法。

哈特在他的《法律的概念》中曾引出一个“法律的空缺结构”概念。哈特认为，任何用来传递行为标准的工具――判例或立法，无论它们怎样适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性。在卡多佐那里，也有一个类似于哈特的法律的空缺结的概念，即“法律的空白”。当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的；这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。在这样的界限被确定下来以后，法官在此界限内的活动应该是具有创造性的，他扮演着立法者的角色：一方面，他为他所接手的案件中的当事人创造法律，以期获得合法而公正的解决方案；另一方面，他也将为未来不确定的时间内所发生的相似的案件和案件中的当事人立法。于是，法官的司法活动正是法律的产生过程。

二、法官如何造法

卡多佐认为法官造法首先要解决以下几个问题――法官如何面对法律空白、如何对待社会福利、是否应当完全抛弃遵循先例的规则。

1.法官如何在空白处造法

法官造法与立法机关立法是否类似?卡多佐认为，立法与法官造法的连接点，就是必须像立法者那样从经验、研究和反思中获得他的知识，简言之，就是从生活本身获取。尽管如此，法官造法与立法机关的立法还是有界限的，“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题……”

卡多佐提在《司法过程的性质》中判案过程中经常使用的裁决方法，提到了必须虑及的四种因素与四种方法。这四种因素即逻辑、历史、习惯和价值，这四种方法即哲学、历史、传统和社会学的方法。卡多佐对此卡多佐有下面一段总括的介绍：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”其中他认为最重要的方法就是社会学的方法。

2.如何对待社会福利

作者指出，社会学方法的使用正在打破旧规则，为时代精神开路。对法官而言，就要保持一种目的论的理解。面对以上诸多判案的方法，法官究竟应该如何做出自己的选择呢？那么，法官应当依据客观还是主观标准来发现正确的法律规则呢？个人良知或者社会上的一般良知？卡多佐认为法官作出判决时许多因素是易变的，之所以选择一种方法而放弃另一种，是因为根据这种方法作出的判决导向了他心中的正义，最终落脚点要在社会福利上。

法律的终极原因是社会的福利。什么是社会福利呢?卡多佐认为，它既可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善，也可以指由于坚守正确行为的标准―这在社区风气中得以表现―而带来的社会收益。在选择填补法律空白的时候，卡多佐认为法官应当选择社会福利作为标准原则，从内心、良知发现，坚守正义，又与社会保持和谐一致。关于社会学方法的重要性，卡多佐认为，“最后，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”“社会学的方法所要求的一切就是，法官在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。”与自然法学派不同，社会法学派的着眼点并不在于空洞的绝对的理想的正义，而是在现实生活中，在实在法中寻找正义、社会福利。

3.是否应当完全抛弃遵循先例的规则

法律代表着公平、正义，建立并维护着秩序。法律要适用于人，就必须使人感觉到公平、正义的存在，感觉到良好秩序的存在。而对于普通的民众来说，所谓的“感觉到公平、正义的存在，感觉到良好秩序的存在”，在更多的时候可能是这样的，即当他们遇到了一个与以前判决过的案件相同或者类似的案件，并且在以前判决过的那个案件中判决结果有利于作为当事人一方的他时，他们能够得到相同的判决。因此卡多佐认为遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。遵循先例的真正作用在于稳定和延续法律的精神。但他也承认尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或是与福利不一致，就应较少迟疑的公开宣布这一点或者是完全放弃该规则。

卡多佐认为不能仅遵循先例而放弃法官的责任，另一方面也不能轻易放弃先例。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素――逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。

三、法官造法的限制性

虽然卡多佐承认法官有造法的权力，但是卡多佐同时也肯定说存在着限制法官滥用权力的各种因素。因为司法毕竟不等同于立法，法官在判决案件时要考虑诸多的因素，受到很多的限制，总结如下。

1.人们在日常生活中较少触及到法律

法官面对的大部分案件，都是有明确法律规定的，法律适用明确，根本无需法官立法。法官创造法律时受成文法和先例的限制。卡多佐在《司法过程的性质》中明确指出了只要成文法和先例仍可适用，就应优先适用成文法和先例。只有在宪法和制定法都沉默时，法官才有造法的空间。所以，法官造法本身受到成文法和先例的限制，因此这种权力是有限的。实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。但是他只在空白处立法，填补着法律中的空缺地带。这中间的法律不是发现的，而是制作的。这要求有立法者的智慧。

2.法官必须尊重习惯

法官造法并非完全属于法官主观臆断之事，除了受成文法和先例的限制之外，还受习惯的约束。当法律出现缺失时，又没有先例可寻，法官也不能仅凭自己对案件的看法断案，而应根据社会习俗及从人们对案件共有的公正意识出发审理案件。这也是对法官造法的限制。也就是法官所造之法必须符合社会习俗，不得违背公序良俗。

3.法官自身的能力也会限制造法

每个人都是生活在一定社会中的人，人们的思想意识深受社会环境的影响，这是毫无疑问的。同样，法官作为社会中的普通成员，他的世界观、人生观和价值观也深受他所在的社会和他自身经历的影响，所以他在对特定案件进行审理时，往往会在判决中会受自身观念的影响，而这些影响也对法官造法这一权力造成限制。

另外，法官造法的限制性因素还有法律与制度的保障、遵循先例原则的限制以及法官造法正义感的驱使。这些都为法官造法提供了保障。

四、结语

在卡多佐的包含有流变的规则、空白处的立法以及先例的适当变通等动态法因素的司法过程中，法律不再是或不再只是停留在纸面上的静止不变的法，而是一个充满生机和活力、富有创造性的、不断向前发展的为社会正义而努力的“活法”。或许，这正是卡多佐的《司法过程的性质》能贻享后人的最根本的解释。

参考文献：

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