浅析城乡二元体制下的“乡土司法”

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【摘 要】中国国情决定城市与乡村在司法过程中的巨大不同，本文研究的对象是“乡土司法”，即何为“乡土司法”，其特征如何，以及与传统的、正式的司法如何平衡。

【关键词】“乡土司法”；城乡二元体制；习惯法；正式法律；平衡

中国地区差异很大，这是一个不争的事实。同时，存在了很久的城乡二元体制划分造成了城—乡之间的对立关系。全国各地区的差异，城乡之间的对立，决定了中国法律的多元化。笔者在此所关注的是城乡语境下的“乡土司法”。何为“乡土司法”？“乡土”是指传统的农耕地区。在费孝通先生的经典著作《乡土中国》中，有着这样的描述：“乡下人离不开泥土”，“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。”“司法”是指司法主体行使职权，运用法律处理案件的专门活动。笔者认为司法主体可以作最宽泛的理解，即将民间司法的主体也包含在内。在乡土社会中，法官和老百姓眼中的“法”并不全是狭义的“本本”上的法律，还包括建立已久的习惯，伦理道德等规范。“国家法律，伦理道德，乡规民约，家法族规，这些规范共同调整着人们的生活。” [1]我们一般将法律渊源分为权威性法源和补充性法源，国家制定的法律就属于权威性法源，具有至高无上的神圣效力。而上文提到的伦理道德，乡规民约等则可以称为补充性法源。在乡土社会中，补充性法源往往居于与法律规范相同的地位，有时候甚至可以单独作为法官裁判的依据。在这个社会中，“法律是维护社会秩序的最后手段，而社会秩序依赖于一个国家和社会的文化特征。” [1] “一个国家和社会的文化特征”中当然包括了补充性的法源。“国家的控制力量再强，也不能彻底地销蚀社会自治力量的客观实存。” [2]

“乡土司法”由于与传统上的司法不同，因而有着自己的特殊性，为了更好地理解和表达一些特征，笔者先叙述发生在自己大家庭中的一个案件：

笔者有个刚满18周岁的远房表弟小林，生活在四川省某市一个偏远的农村，高中辍学在家无事。其父母在离家最近（28公里）的一个镇上经营餐馆，生意不错。2010年春节，笔者跟随小林的父母一起回老家过年，在一次聚餐中，小林得知其父随身携带了五万元现金，这钱是拿给小林的外祖父整修农房用。第二天小林和五万元钱都不见了。家人都猜测是小林将钱偷走，因为平时小林也有小偷小摸的习惯。几天后，小林打来电话，承认自己将钱拿走，在县城的商店中购买了高档手机，笔记本电脑等高档用品，现已剩下6000元。从上面叙述的案件中，可以得知，小林的行为已构成盗窃罪。这意味着将小林到法院，他很有可能面临十年以上的牢狱生活。事实上小林的父母并没有采用通常采用的报警这种公权力救济方式，而是将案件给“隐瞒”下来，在自己家庭内部解决。一个本来是刑法上的盗窃案就在家中以开会的方式了结。从上面交待的案件解决方式，可以分析出“乡土司法”具有两个特征。

1、乡土性。“乡土司法”固守着乡土性，这是个颇有原生态意味而恰当的描述。笔者所认为的乡土性是指在处理具体的案件中，特定的主体并没有依据普遍适用于全国的法律，而是采用了当地民俗习惯作为裁判的根据。中国传统的农耕社会是以土地为纽带将大家联系起来的，形成一个熟人社会，通过村民们的言行在这个固定小社会中互相磨合，用很长的时间建立起一套为大家所共识的村规民约。虽然我国乡村正处在转型期，但亘古不变的村规民约是不能再一朝一夕之间被更换掉的，理想化的法治进入农村还存在实践上的困难。“主流媒体对于马背上、炕头上的法庭的褒扬，更多的是一种文学性的渲染，掩饰了国家正式法律在乡间的冷遇。” [3]从小林的案件上来讲，“在一个流动性极低，封闭性很强的乡土社会里，人们的关系是十分紧密的，一般不会仅仅因为处罚小偷而将事情做得太绝。”[4]村民之间都存在着十分紧密的依赖关系，更何况父母与子女这对血缘关系。再加上村规民约对“大义灭亲”行为的一般禁止和谴责，小林父母作出与一般司法截然相反的处理行为也是顺“理”成章了。

2、道德性。乡村在日常生活中所遵守的风俗习惯、村规民约等规范，实际上都指向同一个上位规范——道德。道德的主要认定标准来源于儒家思想。儒家思想对中国传统乡土社会早已产生根深蒂固的影响，从而在村民中形成了一种泛道德性的倾向，即任何言行都必须符合儒家所提倡的“礼治”、“和谐”、“正义”等传统道德。“法律必须与道德保持一致”，“法律只是道德的实施”这两句法律格言道出了法律与道德的普遍一般关系。格言里所称的道德应该是狭义上的道德，是符合绝大多数足够理性的人的惯常思维方式的道德。正因为这样，这种道德成为了法律制定的法理依据。乡村中的优良风俗习惯可以作为广义上的道德来理解，这时，法律与道德、道德与风俗习惯都有了交集。一个案件中当事人所为的行为、法官所作出的裁判有可能完美地符合传统的道德，却为法律所禁止，在乡村中，传统道德站在了制高点上。

3、地域性。这个特征是笔者叙述的案例所不能体现出来的，但其又客观存在着。地域性又叫地区差异性，从大一点的范围来划分，中国可以分为东、中、西部；从稍细化的角度来划分又可以分为华北、东北、华中、华西等几大地区。每个地区之间存在着不同的民俗习惯，每个地区里的不同省市中也会存在这种差异（在此，我们只做不同地域的乡村的横向比较，不做城乡之间的纵向比较）。究其原因，首先有地域不同，语言不同，交通不便带来的交流困难，但最主要的还是由于乡村中形成了一个没有陌生人的“熟人”社会，在这个封闭性很强的小社会中自然会造成民俗习惯的不同。例如，部分地区在婚嫁迎娶中有送彩礼的习惯，部分地区没有；部分地区夫妻离婚时会退还部分彩礼，而部分地区则不予退还。因此，不同的地域有着不同的“司法图景”。

那么，裁判的法律效果和社会效果如何平衡呢，笔者认为可以从以下两方面入手

1、树立司法权威。司法权威，“是指司法机关应当享有的威信和公信力。威是指尊严、使人敬畏，信是指信赖和认同。”法官应该树立自己的威信。怎样树立司法威信呢？笔者认为，首先应当定下一个基调，即法律仍然至上。从具体方面来说，第一，法官应当思路清晰，言简意赅，一阵见血；第二，保持良好的人民父母官的形象；第三，恩威并重，张弛有度。

2、调解的灵活运用。调解制度是实现裁判的法律效果和社会效果的主要方式。苏力教授认为，调解制度在乡村合理存在有几个原因：当代农村仍然是熟人社会，互惠关系普遍存在，有缓和人际关系的必要；社会同质性较高；风俗习惯普遍存在；农村缺乏有效的现代司法认可的证据保留制度；缺乏律师。苏力教授指出的以上观点反映了乡村需要用调解解决纠纷的迫切需求。而我国有关民事、刑事的实体法和程序法都具体规定了调解的具体适用，二者的结合恰好促进调解在乡村中的运用。法官按照法律规定的程序，以民俗习惯和法律作为调解的依据，寻找之间两者之间的平衡，最终得到一个调解结果，这个结果很有可能使双方都满意，从而实现了法律效果和社会效果的统一。

【参考文献】

[1]武飞.乡土社会中的司法智慧 [J].宁夏社会科学,2008 (3) .

[2]谢晖.当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇 [J].东岳论丛,2004 (4)

[3]丁国强.读喻中《乡土中国的司法图景》，搜狐新闻，网址:

news.省略/20071014/n252641719.shtml 最后访问日期：2011年12月1日.

[4]应星.村庄审判史中的道德与政治,1951-1976年,中国西南一个山村的故事.[M].北京,知识产权出版社,2010.