“二次获酬”利益不宜法律规定而应合同约定
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在我国著作权法第三次修改的进程中，有观点力主视听作品的“二次获酬权”，即设计在我国《著作权法》第三次修改后的视听作品相关法律条文中，明确规定每当制片人等作为视听作品的著作权人许可“他人使用”该视听作品时，原作作者、编剧、导演、专门为视听作品创作音乐作品的作词、作曲等作者有权就他人使用该视听作品依法获得合理报酬。即不管在前相互之间的合同中有否“二次获酬”的约定，上述这些作者都可以直接依据著作权法这一规定，从“他人使用”的收益中“二次获酬”，再分得一杯羹。笔者不同意这一观点，认为上述这些作者是否取得和如何取得“二次获酬”利益，不宜通过法律刚性规范的规定，而应当分别在这些作者与制片者的相应合同中自愿约定。
一、我国著作权立法进程中视听作品作者报酬权益规范的演变
自我国《著作权法》于1991年6月1日施行后，经过了2001年为顺应加入WTO而进行的第一次修改和为应对解决相关WTO争端进行的第二次修改。在国家版权局自2011年启动的第三次修改过程中，也已经先后提出了三次修改稿文本。上述文本中对视听作品相应作者报酬权益的相关条文演变如下：
1、1991年《著作权法》中的相关条文
1990年《著作权法》第十五条规定：电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。
电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
2、2001年《著作权法》中的相关条文
经第一次修改后的2001年《著作权法》的第十五条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
3、2010年《著作权法》的相关条文
2010年我国著作权法的应急性修改并没有涉及视听作品及其著作权，经第二次修改后的现行我国《著作权法》的第十五条仍然规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
4、第三次修改《著作权法》1稿的相关条文
第十六条如当事人无相反书面约定，视听作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。
制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者的许可， 并支付报酬。
编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。
视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
5、第三次修改《著作权法》2稿中的相关条文
第十七条 制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。
视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。
原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。
视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
6、第三次修改《著作权法》3稿中的相关条文
第十七条 制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十四条第二款对视听作品的使用享有专有权。
电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。
电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权由制片者和作者约定；没有约定或者约定不明的，由制片者享有，但作者享有署名权。
电影、电视剧等视听作品的利益分享由制片者和作者约定；没有约定或者约定不明的，作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。
视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
从上述我国著作权法立法及其修改稿的条文中，可以看到这样的历史轨迹：1991年《著作权法》中只规定了除署名权外的视听作品（称为“电影、电视、录像作品”）其他著作权权利归著作权人，没有涉及视听作品著作财产权的具体细化规范。在2001年与2010年的《著作权法》中的视听作品（称为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”）相关条文中在此基础上增加了编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者“并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”的规定，明确了应通过签合同的路径实现“作者报酬”的权利，但仍然没有涉及“二次获酬权”的内容。直至这次我国著作权法第三次修改中的后二稿，才提出了“二次获酬权“问题。在我国著作权法第三次修改2稿中增加提出了“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬”，修改3稿中又进一步增强提出了“电影、电视剧等视听作品的利益分享由制片者和作者约定；没有约定或者约定不明的，作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬”的条文表达。
二、视听作品“二次获酬”应合同自愿约定而不宜法律强制规定
“二次获酬权”其实并不是一个严谨的法律术语，在我国《著作权法》既成法律条文与第三次修改诸稿的条文中均没有出现过“二次获酬权”字样。但从上述我国《著作权法》修改2稿、3稿的条文表达可以看出，“二次获酬权”实际上就是指原作作者、编剧、导演、作词、作曲以及专门为视听作品创作音乐作品的作者等，除了其从作为视听作品著作权人的制片者手中根据相互间的合同约定拿到或者可以拿到“第一次报酬”外，每当该视听作品著作权人将该视听作品授与“他人使用”时，不管在先相互间的合同有没有“二次获酬”的相关约定，这些作者还有权依法直接从“他人使用”缴纳来的经济收益中再分得一杯羹，即这时只须直接依据法律规定，不管在前是否有相应合同约定，这些作者依法一概拥有“就他人使用视听作品获得合理报酬”的法定权益，可依法直接在每一次“他人使用”视听作品时获取其相应的第二次直至第N次的报酬，统称为“二次获酬”与“二次获酬权”。
笔者认为上述“二次获酬权”的立法建议不妥的主要理由在于：第一，无论根据我国现行《著作权法》的规定，还是追求我国《著作权法》第三次修改的最优化选择，原作作者、编剧、导演、作词、作曲以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者，均不是整体意义上的视听作品的作者，也不是视听作品整体的共同著作权人。第二，原作作者以及原有音乐与歌曲作品作者都是以在前已经完成的既成作品（例如小说、歌曲等）及其著作权的许可使用来换取获酬利益，一般应当通过其与制片者之间的已有作品的著作权许可使用合同来一揽子约定解决。对于专门为视听作品的编剧、导演以及专门为视听作品创作新音乐作品的作词、作曲等，应当分别通过他们各自与制片者之间的专门合同来一揽子约定解决。原作作者作为原作作品著作权人，与作为视听作品著作权人即制片者之间的权利义务关系，其实就是将其原作作品著作权中的改编权及摄制权等授与制片者的著作权许可使用关系，应当由双方签订相关内容的著作权许可使用合同以保障其获酬权益。视听作品的编剧、导演、作词、作曲以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者，应当由他们分别与作为视听作品著作权人的制片者签订相关内容的专门合同以保障其获酬权益。应当坚持“契约本位”及“约定优先”的原则，通过当事人依法协商，合同明确约定的办法来确定与实现这些作者获得报酬的权益。这些作者与制片人之间的获酬关系，都可以通过合同约定及其履行来充分实现。至于在上述分别签订的著作权许可使用合同和专门合同中约定的究竟是一揽子支付报酬？还是提成支付报酬？或者是“提成支付附加支付入门费”支付报酬？约定的是“一次性支付报酬”？还是“分阶段或者多次性支付报酬”？包括是否选择或者包含上述“二次获酬”的付酬模式，均应当由合同双方当事人自愿“契约自由”与“约定优先”。双方当事人在签定合同时都应当各有自己充分的风险预估和收益预期，从而通过具体的合同约定来锁定各自的权利义务。对于视听作品尤其如此。
主要以“大作品”形式出现的视听作品，是科技进步到今天的产物。而著作权制度演变是科技、经济、社会历史发展的函数。可以说当代著作权制度已经不再单纯是“创作本位”的制度安排。可以认为当代著作权制度已经包容了相互差异化的权利归属及其利益分配原则的三类作品：即创作本位的传统作品、单位本位的科技作品与资金本位的视听作品。传统作品主要是传统意义上的文学艺术作品，例如文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品等等；传统作品的著作权归属原则仍然凸显为“创作本位”原则，无论是个人创作还是单位创作，其著作权归属创作者。科技作品主要是工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品，此类作品中职务作品被法律明确限定为职务作品。科技作品的著作权也被称为“工业版权”或者“科技著作权”，科技作品的权利归属原则类似于专利法视角的“职务发明创造”，表现出职务作品之下的“单位本位”的浓厚趋向，规范对于职务科技作品，除署名权外的著作权权利归属单位。传统作品和科技作品的著作权归属的原则基础都是“智力本位”，而视听作品却是“资金本位”。
所谓视听作品，即1991《著作权法》所称的“电影、电视、录像作品”，现行《著作权法》所称的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，《著作权法》第三次修改诸稿中所称的“视听作品”。根据我国迄今的著作权法规定：视听作品已经远远脱离了“创作本位”或称“智力本位”，演变为“资金本位”。谁出资，谁就拥有著作权，著作权权利主要归属于提供资金的制片者。《著作权法》第三次修改3稿中试图改变这一规定，其建议修改的条文表达为：“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权由制片者和作者约定；没有约定或者约定不明的，由制片者享有，但作者享有署名权”；及拟修改为“合同约定归属优先，无约定或约定不明的则归属制片者”。鉴于视听作品以耗资巨大的影视作品等“大作品”居多，这一修改建议逾期很难通过。退一步说，假设这一修改建议获得通过，由于在影视拍摄中资金的影响力与控制欲，预计多数仍然会约定著作权归属制片者。
因为视听作品一般是特定的需要重金投入并且投资风险很大的“资金本位”的“大作品”，投资者需要有较明确的投入产出的预期以及预算。如果存在一个很难预期或者很难控制的“二次获酬”，可能既会产生阻力，又缺乏执行力。而且视听作品之间的差异性大与个性化强，更需要通过“契约自由”与“约定优先”的合同细化约定来明确与合理分担风险、分享利益。因此，视听作品是否采取或者包含“二次获酬”付酬模式，更应当是当事人之间的“自愿约定”，而不应由法律直接过细地“强制规定”。“二次获酬”应当是合同自愿选择的模式，不应当是法律强制规范的权利。视听作品的“二次获酬”应当还原为合同权利义务关系，由当事人自行协商处分来加以平衡与保障，而不能作为著作权的法定权利来配置和保护。
主张“二次获酬权”的观点中也有强调“二次获酬”是借鉴外国经验，遵循国际惯例，但这不是事实。迄今世界各国在著作权法中规定或者类似规定有“二次获酬”条文的，只是很少几个国家，而且著作权与知识产权相关国家条约中对其成员国都没有“二次获酬”的规范要求。
综上所述，笔者认为：无论继承我国现行《著作权法》的传统规定，还是追求我国《著作权法》第三次修改的制度安排最优化选择，再是考量这一制度对于视听作品此类“资金本位”的“大作品”的适用性更差等等综合原因，我国《著作权法》第三次修改中不宜设计加入“二次获酬权”。原作作者、编剧、导演、专门为视听作品创作音乐作品的作词、作曲等作者的“二次获酬”利益，应当通过各自的相关合同约定来明确、实现与保障。视听作品中有关作者的“二次获酬”利益，不宜法律直接刚性规定而应合同自愿协商约定。