刑事案件量刑建议实践探研

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修改后的《刑事诉讼法》（下称修改后刑诉法）第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。这一规定是对量刑规范化改革经验的肯定。检察机关是量刑规范化改革的重要参与者。量刑建议作为检察机关参与量刑程序的载体，是公诉权的必要延伸，是保障当事人合法权益和制衡法官自由裁量权滥用的重要手段。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）2012版》（下称刑诉规则）对检察机关在审查、、出席法庭中如何行使量刑建议权做了规定。一是提起公诉时，检察机关有义务向法庭全面提出被告人有罪、罪重、罪轻的证据；二是量刑建议与案件审查报告的审批程序一致，经公诉部门负责人审核，报检察长或检委会决定；三是量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，可以具有一定幅度，也可以具体确定；四是量刑建议书与书一并移送法院；五是规定了量刑建议书的主要内容。

鄂尔多斯市检察机关从2009年开始逐步试行量刑建议，经过近四年的实践，总结出一些经验也从中发现了一些问题，深入研究对策措施，以完善和推进量刑建议工作。

一、我市检察机关试行量刑建议概况

截止2012年底，全市八个基层检察院除东胜区院外全部试行量刑建议。四年来，全市适用量刑建议的案件数3030件，占公诉案件比率30.1%，全部以量刑建议书形式提出建议。一审法院采纳量刑建议率从2009年86.2%上升到2012年的95.3%。被告人当庭服判的多了，上诉的少了；干警工作量增多了，社会矛盾减少了；公诉人对量刑问题认识提升，量刑预测水平明显提高。

二、修法带来的挑战及目前存在的问题

刑诉规则对量刑建议制度的规范仍然比较原则。由于制度规定不完善、重定罪轻量刑的传统司法观念影响等因素，量刑建议制度实践中仍存在诸多问题。

（一）提出量刑建议存在风险

刑诉规则第400条规定，量刑建议书与书一并移送人民法院。以前可以在发表公诉意见时口头提出量刑建议的做法将被摈弃。

量刑建议与书同时移送可以给予被告人及其诉讼人充分的准备时间，有效的针对量刑进行辩论，但在这个时间点提出量刑建议，对检察机关而言存在一定风险。就法庭审理而言，一是检、法在庭审中对量刑证据、情节的采信和评价存在认识的差异；二是庭前会议制度尚存在问题，检察机关对证据的掌握并不全面，庭审中可能出现新的事实、证据，影响量刑的酌定情节可能变动。这些信息发生变化时，量刑建议就需要当庭调整。就社会影响而言，检察机关的量刑建议先于法院的审理结果公开，不论是比判决偏轻还是偏重，如果偏差过大，都易将被告人、被害人的不满情绪引向检察机关，引发社会舆论的关注，增加执法办案风险。

（二）量刑建议机制有待完善

由于缺乏立法层面的支持，检察机关提出量刑建议依据不足。修改后刑诉法也没有明确赋予检察机关量刑建议权。现有的规定、办法、意见都较为原则，操作性有待加强。

1.量刑建议的审批程序有待完善。目前的制度设计是量刑建议与书按照同一程序审批。当庭审中出现影响量刑建议公正客观的情形，如是否认定“自首”、“立功”或是被告人积极向被害人进行赔偿等，量刑建议要当即调整。以我市2010年相关数据为例，庭审中调整建议的69件85人，占提出量刑建议案件比率的8%。而公诉人在何种情形下可根据授权作出暂缓、变更、补充、撤销量刑建议，变更后如何进行备案、补批还需细化规定。

2.量刑建议操作细则亟待出台。根据刑诉规则第399条及两高三部委《关于规范量刑程序若干问题的意见》相关规定，量刑建议应在法定量刑幅度范围内提出，可具有一定幅度或具体确定。但目前对哪些案件提、哪些不宜提，哪类案件适用幅度式或具体确定式量刑建议尚无操作规范。同时，对于常见刑事案件的刑事责任年龄、自首、立功、累犯、前科、主从犯、犯罪形态、追赃、退赔等量刑情节的证明标准没有详细操作规范。

3.量刑程序设计有待完善。目前，我市法院在审理中基本确立了相对独立的定罪程序和量刑程序，确保了量刑建议发挥作用的空间。但是，在被告人不认罪、辩护人作无罪辩护的案件中，无罪辩护权受到量刑建议所启动的量刑程序的冲击。

（三）量刑建议质量有待提高

量刑建议质量取决于证据的全面性、预测的准确性、文书的说理性。

1.证据的全面性。修改后刑诉法实施不足半年，从重视收集有罪证据到全面收集有罪、无罪、罪轻证据还需要工作思路、模式的进一步转变。目前，量刑建议仍是围绕自首、立功、认罪态度、赔偿损失等提出。公诉人掌握的量刑证据不会超出侦查卷宗所载信息的范围，如犯罪嫌疑人的前科、品行证据、被害人过错等证据材料对量刑的影响还没有体现。

2.预测的准确性。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称量刑指导意见）是法院量刑的主要依据，也是检察院拟定量刑建议的重要参考文件。该意见对15种常见罪名的量刑起点作了规定，但对量刑操作规定较为粗略，容易造成法检两院的不同认识。并且，受到传统重定罪的工作理念影响，公诉人对量刑证据、情节的判断能力和经验尚存不足。这些因素都直接影响了量刑建议的准确性。

3.文书的说理性。量刑建议是公诉人对量刑证据、信息逐一分析，综合全案量刑情节，依据法律规定、刑事政策阐述量刑预想的合法性、合理性的过程。量刑建议的采纳率与其依据的理由是否充分息息相关。量刑建议书应通过说理体现每个量刑情节的作用，特别是提出适用缓刑的建议更应充分说理，排除各方“权力寻租”的怀疑。目前，量刑建议存在说理过程模糊、语言程序化、缺少对各量刑情节所发挥作用充分分析、说明等问题。

（四）可能判处死刑、无期徒刑案件量刑监督缺位

实践中，对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，检察机关只提“从重”、“从轻”等概括建议，而不提出量刑建议（包括主刑、附加刑），一定程度上放松了对法院量刑裁量权的监督。以2012年的数据为例，鄂尔多斯市院提起公诉案件86件123人，判决结果为有期徒刑的占84.6%。

（五）对刑罚执行方式、附加刑的建议有待探索

根据刑诉规则第400条的规定，量刑建议书的内容包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情节、人民检察院建议人民法院对报告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式。而司法实践中检察机关侧重于对主刑提出量刑建议。除适用缓刑外，对刑罚的执行方式、附加刑鲜有涉及。目前我市还没有涉及修改后刑诉法关于禁止令的量刑建议。其他地区的检察机关已有这方面的尝试，如山东省枣庄市山泽城区检察院在一起未成年人盗窃案中，提出对被告人适用缓刑，禁止其在缓刑考验期内进入迪厅、网吧等娱乐场所的量刑建议，得到法院采纳。

（六）量刑建议的救济程序缺乏保障

公诉人提出的量刑建议是否被采纳以及采纳与否的理由，法官并不写入判决书，这使量刑建议对法官自由裁量权的监督制约作用缺少有力保障。仅因法院判决结果与量刑建议偏差较大进行抗诉也缺少相应的法律支持，需要审慎探索。

（七）片面追求采纳率违背制度设计初衷

量刑建议的提出要实现检察机关依法行使法律监督权和尊重法院独立行使审判权的统一。检察机关追求量刑建议的采纳率，甚至是量刑建议与法院判决的高度契合，这种取向违背量刑建议制度设计的初衷。

检察机关的量刑建议同其他诉讼参与人提出的量刑意见一样，是法官审理中可选择听取的建议。它具有建议性、不具有强制性；它具有导向性、不具有终极性。检察机关要建立自身的量刑建议评价体系，法院的判决结果可以作为重要评价指标，而不应唯判决是从，甚至与法院沟通达到量刑建议和判决的一致。

三、推进量刑建议工作的设想

如何提高量刑建议的质量、规范量刑建议制度运行、维护量刑建议权的法律权威，是今后推进量刑建议工作的努力方向。

（一）提高量刑建议质量

1.注重量刑证据、信息的全面性。一要加快转变以往重定罪、轻量刑，重有罪、罪重证据，轻无罪、罪轻证据的思维方式，进一步强化审查工作，客观全面审查案件证据。二要加强与侦查机关的协作，由主诉检察官引导全面收集、固定量刑证据，特别是有利于犯罪嫌疑人的证据。规范侦查行为，降低证据被排除的风险；注重对可能影响量刑的其他信息的收集，探索开展犯罪嫌疑人的社会调查报告制度。三是遵循修改后刑诉法的规定，在审查阶段全面听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人等的量刑意见，尤其是充分了解辩护律师掌握的证据信息。四是加强与法院的沟通，完善庭前证据开示制度，实现控辩双方证据信息对等。

2.注重学习研究、提升量刑能力。霍尔姆斯曾说过：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。”公诉人以前的工作模式侧重于证明犯罪嫌疑人有罪，而法官是对全案事实、证据从定罪、量刑两个角度做综合判断。公诉人的量刑能力、经验都与法官存在较大差距，承认这种能力的差距，是提高量刑建议质量的前提。公诉人应结合法院判决结果、量刑制度，对量刑工作深入学习，掌握法院的量刑话语体系，提升量刑证据的搜集、审查、判断能力、量刑建议的说理能力和对法院判决的预判能力。

3.探索量刑要素分类。《量刑指导意见》对量刑情节竞合的处理方法较为粗略，操作性差。在这一方面，北京市检察院二分院的做法值得借鉴，即将量刑要素分为罪前、罪中、罪后三类。罪前量刑要素是指犯罪预备之前的要素，如累犯、前科、劣迹、犯罪起因（被害人过错）。罪中量刑要素是反映犯罪事实的要素，如未成年人、盲聋哑、精神病人，犯罪预备、未遂、中止、从犯、教唆犯。罪后量刑要素是指犯罪行为实施完毕后的要素，如自首、立功、坦白、退赃、退赔、被害人谅解。罪中量刑要素对量刑影响最大，最直接。罪前、罪后因素与量刑结果影响力大致相当，采用同向相加，异向相减的计算方式得出量刑建议。

4.预测性说理应对不确定情形。对于自首、立功、被告人谅解、刑事和解等情节，如果公诉人认为存在争议或不确定性，可增加预测性说理部分，即明确上述情节成立时的量刑建议与不成立时的量刑建议。对于一些开庭前无法确定的情节，如退赃、赔偿等，也可以进行预测性说理，这样既增加了量刑建议的稳定性，也有利于促使被告人真诚悔过，积极向被害人赔偿。

（二）建立、健全量刑建议制度的规范化运作体系

目前，检察机关提出量刑建议主要是参照人民法院的《量刑指导意见》，而没有建立自己的量刑建议话语体系，缺乏规范化的制度保证，为此有必要建立、完善相关制度。

1.细化相关制度。操作性是检验制度生命力的试金石。有些地方的检察机关已和法院联合制定《量刑程序规范化实施规则》，就量刑建议程序、量刑庭审程序和量刑裁判程序作了详尽规定，细化了常见罪名影响量刑的所有节点及对量刑的影响幅度，制度的可操作性大大增强。

2.研发量刑辅助软件。笔者认为，可研发相关软件，使检察官在办案时不受经验、知识的限制，全面考虑量刑因素，避免遗漏、提高准确率。深圳市罗湖区检察院已经投入使用了计算机量刑辅助软件，软件筛选了18个常见罪名，参照最高人民法院和深圳中院的量刑标准，把每个量刑的要素都显现出来。使计算出来的刑期更为精确、均衡。计算机量刑建议质量评价规范化，从提出的案件范围、时间、方式、说理质量、庭审中的运用、审后追踪评价、量刑建议的救济方式等进行全面规范，使量刑建议制度的所有运行均有章可循。

3.明确适用案件范围。刑诉规则第399条规定，人民检察院对提起公诉的案件，可以向人民法院提出量刑建议，而非“应当”。在量刑建议制度的探索时期，有必要明确其适用范围，以掌握工作的主动权。例如，安徽省检察机关通过试点，明确了量刑建议的适用范围，总结为“五提”、“五不提”。“五提”是对法定刑幅度较大的案件、未成年人犯罪案件、简化审案件、简易程序案件、具有法定、酌定量刑情节的案件，一般均提出量刑建议。对于法律适用有分歧的案件、对事实和证据有较大争议的案件、对可能造成工作被动的案件、涉外案件和危害国家安全犯罪的案件等五类案件一般不提量刑建议。笔者认为，由于判例的匮乏，对新罪名案件也不宜提出量刑建议。

（三）加强量刑建议与规范量刑的衔接维护量刑建议权的法律权威

加强与法院的沟通，通过联合下发文件等方式，保证《量刑程序意见》中相对独立的量刑程序落到实处，保障法院判决书中反映量刑建议的采纳情况及理由，使量刑建议真正发挥制约法官自由裁量权滥用的作用。