非行政许可审批的经济学分析
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摘要 近年来，我国全面推行行政审批制度改革，并于2004年正式颁布实施《行政许可法》，规范行政许可行为。与此同时，实践中出现了一种缺乏理论依据的审批制度——“非行政许可审批”，并且呈现出广泛适用和日趋扩展的态势。本文通过对非行政许可审批内涵和外延的实然性分析认定，大量审批项目实际上是以变相设置行政许可的方式规避《行政许可法》的调整。通过经济学方法分析，非行政许可审批在现实中存在负外部性，不仅增加了私人成本和社会成本，为权力寻租创设了空间，而且存在重许可、轻监督的现象。因此，必须采取有效措施限制非行政许可审批的滥用，避免其负面效应的积累放大。
关键词 非行政许可审批；经济学；规制
中图分类号 D922.1
文献标识码 A
文章编号 1006-5024（2013）01-0179-05
我国政府自2001年正式启动行政审批制度改革以来，以削减行政审批数量为目标，坚持按照适度合理的原则调整和设定行政审批项目。据统计，截至2011年底，在国务院的统一安排和部署下，我国先后开展了五次行政审批的全面清理工作：国务院各部门一共取消和调整审批项目2183项，占原有审批项目总数的60.6%；各地方政府一共取消和调整审批项目3.7万项，占原有审批项目总数的68.2%。2012年8月23日，国务院又召开会议决定取消和调整314项行政审批项目。与此同时，一个名为“非行政许可审批”的概念开始产生，并日渐频繁地出现于各类法规和政策性文件中。这一概念在2004年颁布的《中华人民共和国行政许可法》中并未提及，在理论界也鲜有论述，但在实务界被大量使用，而且呈现出日趋广泛和扩展的态势。
迄今为止，“非行政许可审批”也并没有成为一个被理论部门认可的正式法律术语，但不可否认的是，法律和法律性文件却有意无意地为它留足了繁衍的空间。也正因于此，我国各级政府得以冠冕堂皇借此为后门通道，名正言顺地继续沿用以“行政审批”为主要监管手段的传统经济和社会事务管理方式，合法抵消了《行政许可法》为转变行政管理方式、规范行政管理行为所做的努力。由于是“非”行政许可的审批，所以这些审批事项实际上游离于《行政许可法》规制范围之外，不论是在设定权限上，还是在实施程序上，都不受《行政许可法》调整。因此，非行政许可审批项目必然存在地区间不平衡、设定主体混乱、设定标准不统一、项目种类和数目相差悬殊、缺乏程序保障和监管等问题，破坏了我国行政法制的统一，也越来越成为一种消蚀《行政许可法》成效的强大力量。因此，对非行政许可审批存在的现实问题进行理论上的探讨就显得尤为重要。
一、非行政许可审批的法律背景
建国以后，我国长期实行计划经济体制。为了保障有限的社会资源得以按政府计划有序配置，严格的行政管制和审批制度成为政府的必然选择，行政审批的范围也涵盖了经济社会的方方面面。随着改革开放和经济发展，传统的行政管理模式对经济和社会的管制过紧过死，严重遏制了市场经济主体的活力和经济发展。因此，更新行政理念、转变行政职能成为政府的首要目标。而日趋泛滥的行政审批制度，也当然成为行政体制改革的重点之一，目的就是从“无限政府”向“有限政府”转变，减少行政权力对社会经济活动具体事务的直接干涉。1997年，国务院决定首先在深圳试点运行行政审批制度改革。2001年，在深圳试点运行的基础上，国务院正式推行全国性的行政审批制度改革工作，全面彻底清理各类行政审批项目。2004年7月1日，《中华人民共和国行政许可法》正式实施，这是我国行政审批改革进程中的里程碑，是以法律的形式明确了改革的方向，巩固了改革的成果。同时，该法第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这一规定明确有关事项的行政审批不适用于《行政许可法》。由此可以引申出此类行政审批与法律规定的行政许可之间是平行关系，也因为法律对此类行政审批具体范围的概括性表述缺乏明确而具体的外延限定，这就为后来“非行政许可审批”概念的出现和滥用埋下了伏笔。
“非行政许可审批”这一概念最早是为了区分不属于《行政许可法》调整范围的行政审批事项和属于该法调整的行政审批事项而提出来的，作为与行政许可相对应的一个概念而存在。“非行政许可审批”的官方正式表达出自于时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋，他于2004年接受《瞭望新闻周刊》专访时明确提出：“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务”，“这部分项目拟以非行政许可的审批项目、以内部文件的方式予以保留。”由这段话不难推断，全部行政审批事项在这里被划分为非行政许可审批和行政许可审批两类。2004年8月，国务院办公厅以[2004]62号文了《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，明确提出了“非行政许可审批”这一概念，但并未对这个概念进行解释，仅仅明确了暂予保留的211项非行政许可审批项目，并将之归因于“现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要”。从严格意义上讲，该通知是对《行政许可法》的细化和补充，其法律效力在《行政许可法》之下，但其时间在《行政许可法》生效仅一个月后，由此产生的影响不言而喻。此后，各地区、各部门纷纷效仿，以政府规章的形式对行政审批事项进行行政许可与非行政许可的划分，大量创设“非行政许可审批项目”，或将存在争议的事项列入“非行政许可审批”的行列，在一定程度上阻碍了《行政许可法》立法目的的有效实现，为某些“利益集团”提供了利用法律漏洞寻租的机会。
从“非行政许可审批”的产生和发展过程可以看出，它的出现完全是中央政府在推进行政审批改革的过程中，为了适应行政管理的惯性思维和延续性做法，更是为了改革的稳妥顺利推进，出于现实考量而创设的一个过渡性概念。我国自计划经济时代起就建立的“管制政府”模式，广泛地将行政审批应用于管理经济和社会事务的方方面面，并作为政府配置资源的重要手段，由此造成行政审批过多过滥。有些行政审批事项本身就缺乏法律依据，只是行政机关出于管理有效、便利甚至利益的考虑而创设出来，不仅可以简单快捷地实现管制目的，而且其中也不免隐含着各类利益纠葛。所以，《行政许可法》颁布以后，行政权力在该退出的管理领域不愿意退出，或者是不愿彻底退出，进而在行政审批改革的实施进程中有所保留，大量原行政审批事项得以借用非行政许可审批项目的形式继续存在。
二、非行政许可审批的法律界定
（一）非行政许可审批的法律内涵
“非行政许可审批”是一个极具实践性的概念，关于其比较重要的规定是《行政许可法》第三条第二款和[2004]62号文件，前者为这一概念的创设留足了法律空间，后者则以举例的方式对非行政许可审批内容进行细化。《行政许可法》第三条第二款一般被认为是对“非行政许可审批”范围作出的限定，但在具体理解上，学界的观点存在较大争议。有观点认为该款规定的所有事项均应以行政机关的“内部审批”对待；也有观点认为“行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”应当界定为“外部审批”；还有观点认为该款规定的事项既非内部审批又非行政许可。例如：2004年8月27日，《财政部关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中就列举了33项非行政许可审批项目予以保留；2004年7月5日，深圳市政府作出《关于深圳市行政审批事项清理结果的决定》，规定“全市37个部门共有行政审批事项701项，其中行政许可保留239项，取消265项（占37.8%），其他审批保留197项。”《决定》中提到的“其他审批保留”事项就是本文所说的“非行政许可审批”事项。
因为“非行政许可审批”产生于行政管理实务部门，并在实践中不断拓展其内涵，因此，对其内涵的概括只能是实然性的，而无法从理论上作应然性的判断。根据对这两个法律文件内容的解读，我们可以总结得出一个结论：即非行政许可审批事项也是行政机关的行为，但不属于行政许可，不受《行政许可法》的调整，其设定权通常来源于位阶较低的部门和地方政府规章或其他规范性文件，审批的范围应当限定为行政机关内部事务，或者部分应属行政许可但因现实需要确需暂时保留的其他审批事项，这些事项必须是临时性的、过渡性的，待时机成熟后应予逐步取消或纳入《行政许可法》规制范围。
（二）非行政许可审批的法律外延
根据[2004]62号文件的规定和地方政府公布保留的非行政许可审批事项来看，非行政许可审批的外延主要可以概括为以下几类：
一是全国性的控制性规划和重大事项审批。如国家科技计划项目（含基地）审批、国家高新技术产业开发区区域范围调整审批、人口计划审批等。
二是行政机关内部事务审批。如事业单位账户设立审批、在京企事业单位计划外接收军队转业干部审批、铁路企业国有资产产权变动审批等。
三是特定行业人员从业资格和机构资质认定审批。如基本医疗保险点医疗机构资格审查、博士后科研流动站和工作站建站审批、举办全国性和国际性体育竞赛审批等。
四是政策扶持和优惠事项审批。如税费减免和优惠事项审批、享受政府特殊津贴审批、减免进口货物滞报金审批等。
五是社会管理职能范围内的有关审批。如核发暂住证、核准登记廉租住房、参加基本养老保险的职工提前退休审批等。
六是民族宗教及涉外事务审批事项。如少数民族创制和改进民族文字方案审批、宗教团体负责人审批、外国专家聘请计划审批等。
通过以上归纳，我们不难发现，非行政许可审批并不限于行政机关内部事项，很多审批事项与《行政许可法》规定的行政许可事项并不存在本质差别。以审批核发暂住证为例，根据公安部1995年颁布的《暂住证申领办法》，“离开常住户口所在地、拟在暂住地居住一个月以上年满16周岁的有关人员，在申报暂住户口登记的同时，应当申领暂住证。”对于“不按规定申报暂住户口登记、申领暂住证，经公安机关通知拒不改正的，对直接责任人或者暂住人处以50元以下罚款或者警告……”这项规定意味着公民如果在非常住户口所在地长期居住，必须要申领暂住证，否则将受到行政机关的处罚制裁。从行政行为的构成要件上看，这项非行政许可审批与行政许可并没有实质性的区别。根据应松年教授的分析，[2004]62号文件规定的211个非行政许可审批项目中，至少有近30个项目应属于行政许可项目。因此，部分原应属于《行政许可法》调整范围的事项得以借非行政许可审批项目的名义，合法地规避着法律的制约，行政许可立法成效则大打折扣。
三、非行政许可审批现实问题的经济学分析
尽管存在理论上的诸多纷争，但非行政许可审批制度仍然迅速成为各地行政实践中大量使用的管理制度，并因其在管理中方便高效快捷、约束较少的特点而日益呈现扩展的趋势。但其本身存在着大量的现实问题无法解决，对我国推进行政审批制度改革、严格执行行政许可制度形成了非常大的负面效应。
（一）非行政许可审批的负外部性
自本世纪70年代起，经济学家们开始运用市场外部性理论对政治领域中的政府行为进行分析，在此基础上，政府行为外部性理论得以确立。政府行为的外部性是政府行为在实现事先设定的行政目的过程中，对其他主体所产生的各种影响，包括积极影响和消极影响。负外部性就是指政府行为产生的消极影响，即政府行为在达到行政目的的同时，也导致其他经济主体利益受损，但并没有或无法给予补偿的情况。比如：地方政府为保护本地企业而限制公平竞争损害经营者和消费者权益等。
1 滥设非行政许可审批增加相对人私人成本
实践中，非行政许可审批制度涵盖范围非常广泛，不仅包括国家重大计划、重要事项和重点项目，还包括一些社会关注度高、与人民群众切身利益相关的焦点问题。审批主体也十分广泛，上至国务院组成部门，下至县级政府工作部门，逐步在行政审批实践中以非行政许可审批的方式划定自己的“势力范围”。一些地方或部门采取各种手段规避法律规定、维护部门既得利益。比如：为了应对中央关于削减审批项目的要求，将现有审批项目细化拆分后再精简，或者将多个审批项目予以整合达到精简数目的效果，甚至干脆改名换姓，将原审批项目变为核准、备案项目，但在管理模式上仍然采取审批的方式。因此，从数字上看也许达到了精简项目的改革目的，但实质上放宽行政管制的效果却远没有那么明显。
一方面，行政审批固然是在市场失灵的情况下，行政机关介入经济和社会运行所采取的必要干预手段之一。但另一方面，行政审批作为一种前置性的管理手段，毕竟是对稀缺资源分配的权力干预，适度是一个非常重要的原则，过多过滥设置必然会严重干扰市场正常运行，压抑经济发展活力，甚至滋生腐败，损害社会公平正义，最终影响经济发展和社会稳定。《行政许可法》的立法精神就体现为个人自治、市场优先、自律优先、事后机制优先。因此，对于公民、法人或其他组织能自主决定的，市场竞争机制能有效调节的，行业组织或中介机构能自律管理的，行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决的，公权力必须自觉退出，更不能以行政审批的方式强行介入。然而，权力的本能就是维护自身利益，不断扩张权力边界。为了规避《行政许可法》，一些本质上就是行政许可的事项以“非行政许可审批”的形式存在，通过文字的变化变相增设行政许可。而权力部门的利益增加，必然伴随着行政机关的效能低下和行政相对人的成本增加。
2 非行政许可审批的随意无序性增加社会成本
程序公正是实体公正的必要前提和重要保证。如果程序不完善甚至缺失，则对权力的制约就无从谈起。非行政许可审批不受《行政许可法》的约束。实践中，各地政府在制定规范性法律文件、设立非行政许可审批项目时，又往往有意无意地忽视程序性制度的建设，对审批程序的规定即使有，也往往是模糊笼统、漏洞百出的，这使得非行政许可审批处于实质上的无程序性约束状态。比如：《江苏省盲人保健按摩行业管理办法》规定，社会力量开办盲人保健按摩机构，必须经主管行政部门的资格认定，但对认定的具体程序没有明确，这就使得审批过程难以控制，审批结果难以合理预期，必然造成申请主体的申请成本增加，对审批结果有异议也欠缺救济途径，由此导致权力滥用和社会矛盾的产生。这不仅增加了私人成本，也增加了社会成本。
非行政许可审批的随意性，还造成了不同地域对待相同审批事项的处理方式不统一。以民政局的非行政许可审批事项为例，青岛市民政局仅仅审批婚姻登记、收养登记、社会福利企业三项内容，而且将“社会福利机构审批”方式改为确认管理，而厦门、深圳、宁波市民政局审批职能还涵盖了使用社会福利基金、认定革命烈士、评定伤残等级、遗体出入境及安葬等。同一非行政许可审批事项的审批方式也不同。例如：对于伤残评定审核、烈士评定审核，厦门、深圳等地将其列为非行政许可审批事项，而青岛市则将其列为取消或停止实施的非行政许可审批事项。因此，对相同的审批事项，各地区要求各不相同，有的增加审批条件，有的扩大审批范围，有的将审批外部程序内部化或内部程序外部化。各自为政的做法，阻碍了经济活动的顺畅运行，导致社会成本增加。
（二）非行政许可审批为行政权力创设寻租机会和空间
在我国政治生活和行政管理领域中，“传统的自然经济和封建等级制度造就了独特的人治文化，‘官本位’、‘权利本位’观念根深蒂固。”政府的有些部门已经习惯于自我定位为行政权力的支配者和全社会的管理者，将全部社会事务纳入自己权力支配范围之内，掌握绝大多数社会资源。在行政审批制度改革的大背景下，许多政府职能部门难以在短时间内迅速重建并适应一套现代行政管理理念和管理体系。因此，行政体系运行的惯性使得行政机关必然主动或被动地采取各种办法抵消改革的压力，“非行政许可审批”就是其中的必然选择之一。除了管理理念转变困难这一主观原因外，政府部门权力范围的缩小和既得利益的损失，则是更加直接现实的原因。所以，出于利益驱动，行政管理机关对《行政许可法》的规避和抵制也有其必然性。
在自然资源短缺的市场上，每个人都期待获得资源，争取优先分配的特权，已经拥有特权的人希望永远保证自己的特权。因此，政府在配置资源方面的垄断地位，必然强烈吸引着众多被许可人的寻租行为。同时，政府一些部门受自利动机的影响，必然追求本部门的效用或者利润最大化，在监管不力的情况下，逐利行为还会异化为利用政府手中的权力主动“创租”或“抽租”，即用行政权力主动创造一个稀缺的资源市场，人为创造寻租空间牟取更多私利。比如：2012年6月14日，黑龙江省出台《黑龙江省气候资源探测和保护条例》，规定“企业探测开发风能及太阳能资源必须经过气象部门批准，而且探测出来的资源属国家所有”，这就是典型的“创租”、“抽租”行为。在无需审批的新领域人为创造稀缺资源，创设权力吸引寻租行为。
实践中，设定非行政许可审批的规范性法律文件层级不一，从国务院、中央职能部门到地方各级政府和职能部门都在设定，甚至连一些街道办事处和乡镇政府也都在设定审批；审批过程不公开、不透明，审批的实施缺乏高位阶法律法规的统一规范，实施过程缺乏对监管措施的规定，审批结果缺乏有效制约和救济途径；各级政府为设定非行政许可审批而制定的规范性文件，都有意无意忽视对审批程序的设计，使得权力运行空间更加广阔自由；审批的主体责任范围不清、问责机制欠缺等，这些情况都为现实中的权力寻租创设了众多机会和广阔的空间。寻租活动中浪费的各种资源、寻租成功后损失的社会效率等都导致大量社会成本产生，损害社会公平，妨碍政府干预对市场失灵弥补的有效性，还诱使腐败滋生蔓延，侵蚀社会健康肌体。从以往的立法经验看，几乎每部约束政府行政权力的法律法规出台，都会诱发行政机关新的权力扩展，扩展的趋向就是现行立法还未涉及到的部门和领域，行政机关就可以在法律限制和约束缺失的情况下“任意”行使权力。
（三）非行政许可审批重许可、轻监督和忽略责任追究
1776年，亚当·斯密在《国富论》一书中首创了自由竞争原则。此后，自由资本主义时期的西方国家一直奉行“管得最少的政府是最好的政府”。在20世纪30年代的西方经济危机背景下，以凯恩斯为代表的“国家干预学说”开始流行，强调政府干预以弥补市场失灵。60年代开始，国家对经济的过度干预开始导致各种负面效应产生。由此出现了新的学派——公共选择学派。他们假设政府及其官员都是从利己动机出发的“经济人”，以成本一收益分析为行动的准则，其参与政治活动的目标是追求个人利益最大化。因此，政治家所追求的目标并不一定代表着社会公共利益，政府行为的结果完全可能是有利于部分利益集团并且效能低下的。政府以设定行政许可的方式介入社会经济活动，由此产生大量的负外部效应，根本原因是出自政府的“经济人”本性。因此，行政机关在设定和实施行政许可项目时必然有自己的偏好，在法律的框架下尽力追求自身利益最大化。目前，我国实践中大量设置非行政许可审批项目，却缺乏相应的问责机制和救济途径，正是政府“经济人”特性的真实体现。
《行政许可法》第十四条和第十五条规定，将行政许可的设定权严格限定为法律、行政法规、地方性法规、国务院和省级政府规章，其他规范性文件均不可以设定任何形式的行政许可（包括临时性行政许可）。但是，在具体行政实务中，有些地域性较强的行政审批事项，要通过高位阶的规范性法律文件来设定难度很高。而且，由于我国立法资源的有限性，如果报请上级权力机关制定规范性法律文件为其设定行政许可，则很可能花费很大人力物力财力、经过较长时间仍难以达成目标。而我国的行业协会和相关中介机构又很不发达，通过此类自治机构来实现专业领域内的自我监管审批也不现实。为了满足地区性社会管理事务的需求，尤其是实践中行政审批事项纷繁复杂，某些事项还具有临时性和应急性的特点，作为一个理性的“经济人”，行政机关必然倾向于选择成本低、见效快、成功率高的方案，即绕过严格的法律规定和繁琐的程序要求，方便快捷地实现管理目标。因此，行政机关纷纷选择“非行政许可审批”作为权宜之计，既可以规避《行政许可法》关于设定权限的要求，又能对大量的审批项目行使独立的管理职能和审批权限，为部门和个人带来各种利益。同时，也正是政府的“经济人”特性，决定了各基层政府部门在制定有关非行政许可审批事项的政策性文件时，都会有意无意地忽略对政府的责任追究机制和行政相对人的救济措施，实践中也只有极少数地方专门制定规范性法律文件，从立法层面对非行政许可审批进行规范。
从实践中我们不难发现，“非行政许可审批”在我国各地行政实务中广泛存在，并且在可以预见的相当长的一段时间内必然继续存在和发展着。面对非行政许可审批现实中出现的负外部性、权力寻租现象和重许可、轻监督的不良倾向，必须继续加强制度建设，深入推进审批制度改革，减少行政机关对以审批方式实现行政管理职能的“路径依赖”，避免负面趋向不断自我积累放大，降低整个微观经济运行的额外成本，对行政审批制度改革中出现的包括“非行政许可审批”等在内各类法律法规规避路径，比如在合理规制的前提下逐步予以规范直至彻底取消。