独立董事制度的中外比较与启示

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2007年12月，数十位独立董事上书证监会主席尚福林，要求摆脱“花瓶董事”的窘境，酝酿成立独立董事协会，这一方面向世人展示了我国独立董事的尴尬地位，另一方面也说明了我国独立董事要求发出自己声音的强烈意愿

一般来说，一国的制度建立和执行总是与该国家的政治、经济、文化、历史传统相关联，在制度经济学中，我们称之为“路径依赖”，在英美的盎格鲁―撒克逊式的治理传统下，形成了分散的股东所有权结构，上市公司的大部分股东都是中小股东，相关的法律条款规定完善，对中小股东的权益保护得较为良好。而我国目前的情况是股权结构较独特，公司治理有缺陷，投资者法律保护不健全。

在美国，独立董事的主要任务是:

监督经理层，防止背离股东利益的事情发生。

薪酬制度的制定。而在中国，国有企业公司高管有国家的各项法律和规定制约，民营企业由于自身灵活机制的原因，不会发生这方面的问题，所以在我国就薪酬制度方面来说并不需要独立董事。

股东诉讼。在美国，公司高管虚假信息，操纵股价等行为，都会受到严厉惩罚，甚至家破人亡，著名的安然事件副董事长自杀，其他相关人员判刑，世通公司高管自掏腰包1800万美元赔偿股东都是活生生的例子。

对比我国的相关规定，只有在《公司法》的第一百五十三条规定:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。关于股东诉讼的赔偿申请依据只有第一百五十三条，而且只是定性方面的规定，具体怎么执行，则没有程序法方面的条款可以参照。

对公司的利益造成损失方面的法规条文则只有:

第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

我国关于股东和公司利益的保护方面的法律还很不完善，相关人员的权益不能得到保护。目前只是在实体法上提供了依据，而并没有程序法上的依据，所以就股东诉讼的风险来说，我国目前的公司经理层这方面的风险几乎为零。

根据最近第一财经的一份调查结果表明，我国目前的大部分企业设立独立董事，并不是因为自身的需要，而是为了遵守法律规章以及政府制定的要求，借鉴专业经验与优化决策的公司只占到32%。2007年12月，数十位上市公司的独立董事上书证监会主席尚福林，要求摆脱“花瓶董事”的窘境，成立独立董事协会，一方面向世人展示了我国独立董事的尴尬地位，另一方面也说明了我国独立董事要求发出自己声音的强烈意愿。

就目前我国的独立董事制度，与美国相比笔者认为主要存在以下问题:

1．缺乏独立性

对比中国与美国的独立董事筛选条件和发挥作用的预防机制，我国的条件显得较为宽松，实践中操作性不强，且在独立董事的发挥其独立性、客观性作用时，并没有详细的条文支持。只有独立董事真正做到“独立”，独立董事的独立性和客观性才有可能得到发挥，否则独立董事就成了所谓的“花瓶董事”。（见表1）

2．独立董事的提名制度

目前，我国上市公司独立董事的提名较不利于中小股东，凡是上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，在实际操作的过程中，很少有中小股东有力量能够提名独立董事，在国有企业中，企业的董事长基本上由国资委指定，董事则大部分是由董事长提名，提请大会审查通过，在这一过程中，独立董事的独立性极有可能被筛选掉。

在纽约证交所公司治理规则中谈到，每个公司都必须要有一个提名委员会，而且委员会的成员必须全部由独立董事组成，由提名委员会提名多有董事成员的人选，以保证独立选出合格的董事会成员。

3．独立董事在董事会中的比例

独立董事的人数在董事会中的比例也是影响独立董事发挥作用的一个重要因素，如果独立董事的人数过少，则不可能起到监督公司经理层，防止委托―问题发生的作用，世界各国的相关公司治理原则都对独立董事在董事会中所占的比例有相关的规定。（见表2）

我国目前只要求至少三分之一的董事是独立董事，与国际的公司治理的潮流相比，我国的独立董事成员比例过少。过低的比例使得在董事会投票的过程中，独立董事的意见可能被筛掉，从而限制了独立董事作用的发挥。