公证赠与合同撤销问题研究
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摘 要：公证赠与合同的撤销，因享有赠与物的主体不同，其撤销后赠与物的归属也将有所不同。在赠与物已交付或登记的情况下，用有因物权行为理论解决赠与人与受赠人的权利义务关系，有利于保护赠与人的合法权益，鼓励互助共济的美好社会行为；在赠与物已经转移给第三人的情况下，用善意取得制度来平衡赠与人与受赠人之间的利益，有利于保护交易安全、稳定，促进社会经济的发展。
关键词：公证赠与合同；撤销权；物权行为；善意取得
我国《合同法》将赠与合同划分为：1、一般赠与合同；2、具有社会公益道德义务性质的赠与合同；3、公证赠与合同。将赠与合同的撤销权区分为任意撤销权和法定撤销权。任意撤销权是指赠与合同成立后，在一般情况下，合同一经成立即应有效，不应允许赠与人随意撤销，以维护城市信用原则，但因赠与合同系单方、无偿合同，所以为维护赠与人的利益，法律应于在特殊情形下，允许赠与人撤销赠与；法定撤销权是指赠与合同生效后，只有在法定事由出现时，享有撤销权的人才能行使撤销权而撤销赠与合同。《合同法》第92条到第94条即为赠与合同的法定撤销。任意撤销只适用于上述一般的赠与合同，法定撤销权的适用范围法律没有明文规定。《合同法》尽管将赠与合同的种类和赠与合同的撤销权作了区分，并分别加以规制，但在公证赠与合同的撤销上，仍有许多问题不甚明确。譬如，法定撤销权是否适用于公证赠与合同？赠与物已交付或登记的情况下，赠与人撤销公证赠与合同的后赠与物的归属如何？赠与物经受赠人转移给第三人后，赠与人撤销赠与合同，赠与物该如何归属？法律该如何平衡赠与人与善意第三人的利益？赠与理由不存在时，赠与人是否有权撤销赠与合同，取回赠与物？本文拟就公证赠与合同撤销的有关问题，结合物权行为理论和善意取得制度作一理论上的探讨。
一、公证赠与合同中赠与人行使撤销权的限制
从我国《合同法》第86条的规定来看，可将赠与合同分成三种：1、一般赠与合同；2、经过公证的赠与合同；3、具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的合同。公证的赠与合同由国家公证机关依法证明其真实性、合法性的合同，使赠与行为的合法性受法律检验；同时，公证机构在办理公证的过程中为当事人提供良好的法律咨询，让当事人明白了合同的后果。因此，公证的赠与合同是避免争议，并求慎重的最佳形式。在各种合同中经过公证的合同效力最高，具有很强的证明力，为了维护公正合同的信誉，赠与人不得以单方意思表示撤销合同。[1]《合同法》第86条规定，对于公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。因此，从该规定可以看出公证赠与合同是一种诺成性合同。
由于公证[1]的赠与合同是一种诺成性合同，所以赠与人不能与一般赠与合同的赠与人一样享有任意撤销。那么公证赠与合同中赠与人是否享有法定撤销权，虽然，合同法并没有在其有关条文中明确体现，即法无明文规定，但是，从法定撤销权的行使条件……及法律条文的逻辑来看，任意撤销权针对的是一般赠与合同，但如果公证的赠与合同如果具备法定撤销权的要件，赠与人可以依法行使上述权利。
因此，公证的赠与合同主要具有以下特点：1、是一种诺成性合同；2、赠与人不享有任意撤销权；3、赠与人享有法定撤销权。
二、赠与人行使撤销权的法律后果
1、标的物尚未转移、
根据《合同法》第86条的规定，一般赠与合同中，赠与人享有任意撤销权，任意撤销权的行使必须是在标的物尚未交付或登记的情况下，赠与人一经行使撤销权，则使赠与关系归于消灭，即赠与一经撤销视为无效，赠与人不再负有交付赠与标的物的义务。但公证的赠与合同属诺成性合同，赠与人不交付赠与财产，受赠人可以要求交付。公正赠与合同中的赠与人只享有法定撤销权，也就是说只有出现《合同法》第92条规定的法定事由，赠与人才享有法定撤销权，在赠与物尚未转移之前，赠与人可行使法定撤销权撤销赠与合同，赠与人不再负有交付标的物的义务。我国台湾民法第408条，有相关的规定：“赠与物未交付前，赠与人得撤销赠与。其一部分已交付者，得就其未交付的部分撤销之。前项规定，于立有字据之赠与或为履行道德上之义务而为赠与者，不适用之”。[2]类似的规定还有《日本民法典》第550条规定：“不依书面所进行的赠与，各当事人可以撤销”。[3]《德国民法典》第534条（道义和礼仪上的赠与）的规定：符合道义上的义务或者从礼仪上考虑而为的赠与，不得要求返还和撤销。[4]
2、赠与物已交付或登记
《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法[2]律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“财产所有权自交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“房屋所有权的转移或房屋现状的变更时，须到房屋所在地的房管机关办理登记变更手续。”因此，我过财产所有权的转移是以交付或登记为标志，在赠与合同中，如果赠与物已交付或登记，则该赠与物的所有权已经发生转移，此时不论对于一般赠与合同合适公证赠与合同都只能行使法定撤销权。赠与人行使法定撤销权后，标的物该如何归属？目前学者主要有两种观点：一种认为赠与物交付或登记，受赠人已经取得赠与物的所有权，赠与人撤销赠与合同后，只对受赠人享有不当得利请求权，而不享有物上请求权。认同物权行为无因性的学者多持该种观点，在新《物权法》出台前，我国大多法院对该类案件的判决也是只宣告债权行为无效，即赠与合同无效，但债权行为的无效并不影响物权的取得。
另一种观点则认为，赠与合同有效是赠与物所有权转移的前提，赠与合同被撤销后自始无效，受赠人取得所有权的合法依据不再存在，赠与人重新取得赠与物的所有权。
以上两种观点那种更合理，笔者将在后面的论述中做具体的阐述
3、赠与标的物已转移给第三人
受赠人在取得赠与物后，有权对其进行处分，将赠与物转移给第三人。此种情况下，若受赠人有……，则赠与人依法行使法定撤销权，赠与合同关系消灭。受赠人取得所有权的依据不存在，而此时赠与物已经流转于第三人，在这种情况下是保护第三人，维护交易安全，还是保护赠与人的合法权益，使其重新取得赠与物的所有权。这涉及到法律如何平衡赠与人与第三人利益的问题，是维护交易安全还是保护赠与人从而更好的鼓励社会互助共济的行为。笔者将在后面做具体的阐述。
4、赠与理由不再存在
在社会生活中，如果赠与人将赠与物交付受赠人并到公证机关公证，后来发现赠与的理由不存在，如有媒体报道某人患恶疾，需要他人的资助，但后来确诊受赠人并未犯病，而属于误诊。在此种情况下，赠与人能否请求受赠人返还赠与物？笔者认为，公证赠与合同属诺成性合同，在赠与人作出将自己的财产无偿交付给受赠人意思表示，受赠人也表示接受赠与时，并到公证机关办理公证，合同就生效了。赠与人将赠与物交付受赠人，受赠人接受赠与物时，发生物权变动的效力，即赠与物的所有权至此发生转移，受赠人成为该赠与物的所有权人，此时，只要受赠人不发生……即使赠与理[3]由不存在，赠与人也不得撤销赠与合同。理由是基于公证赠与合同的特殊性，以在前面阐述过，这里不做进一步的论述。其次，在赠与理由不存在的情况下，赠与人仍然将赠与物给予受赠人，更体现了赠与人乐于助人的高尚道德情操。
三、有因物权行为在公证赠与合同撤销中的适用
赠与物已交付或登记，赠与人行使撤销权后，赠与物的所有权归属到底如何，目前理论界和实务界都存在着分歧。
首先，认为在此种情形下，赠与人只能行使不当得利请求权要求受赠人归还赠与物，而受赠人仍然享有赠与物所有权观点是受物权行为无因性理论的影响。
物权行为无因性理论由19世纪初，德国著名法学家萨维尼创立，萨维尼认为，以履行买卖合同，或其他以转移所有权为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。[5]物权行为的无因性即物权行为的法律效力独立于债权行为的法律效力，债权行为不成立，无效或被撤销，不影响无权行为的效力。虽然债权行为引发的法律后果是物权行为产生的基础，但物权行为产生后，就与该债权行为无关。用该理论分析赠与标的物已经交付或登记的公证赠与行为，可将赠与行为分为两个阶段。即赠与合同形成阶段（债权行为）和赠与标的物的交付、登记阶段（物权行为）：公正赠与合同的生效在当事人之间产生交付赠与物的请求权，并不直接导致物权的变动；赠与物的交付与登记导致所有权的变动，二者相互独立。[6]即使合同被撤销也不影响赠与物所有权的转移。而对赠与人的保护可以用不当得利请求权代替物权请求权。此种观点在理论界和学术界都很有影响力。
笔者认为该种观点不利于保护赠与人。
在这种情况下，不当得利请求权不能代替物权请求权。首先二者的种类和内容不同：不当得利请求权要求受赠人返还所得利益、及其替代补偿所得价值。物权请求权要求受赠人回复占有、返还物等[7]。
其次，二者的性质是不一样的：不当得利请求权是一种债权请求权，赠与人只享有不当得利请求权而不享有物权请求权，将其物权人格降为债权人格。物权请求权一般优先于债权请求权。特别是在如果受赠人有以下处分行为时，赠与人的不当得利请求权就毫无意义。1、如果受赠人在赠与物上设定担保物权，如果此时赠与人只享有债权请求权，基于物权优先于债权的原则，赠与人不能请求返还赠与物。只能请求受赠人赔偿损失。一旦受赠人履行不能，那么赠与人的损失是显而易见的。2、如果受赠人的其他债权人申请对赠与物强制执行，赠与人不得提出异议。3、如果受赠人宣告破产，赠与人不得依所有权对赠与物行使取回权，而只能与其他债权人平等受偿。[8]
这些情况对赠与人的保护都是很不利的。该观点过分强调对受赠人利益的保护，这是对民法公平正义原则的漠视。其次，在此种情况下赠与人只享有债权请求权，而受赠人享有的是物权请求[4]权，赠与人享有的债权请求权不能对抗受赠人享有的物权请求权，使得赠与人的撤销权形同虚设。特别是在公证赠与合同中，赠与人享有法定撤销权，是在受赠人不履行法定义务或作出严重伤害赠与人及其近亲属的行为下产生的，而此种情形下，还允许受赠人继续享有所有权，有为社会基本价值取向。具体理由如下：首先，基于公证赠与合同的特殊性。法律只赋予公证赠与合同法定撤销权，一方面是考虑到公证的效力。另一方面则是由于公证赠与合同成立的基础往往是基于赠与人对受赠人的感情，当受赠人作出严重侵害赠与人或他的近亲属，不履行法定义务行为，就会使这种感情基础丧失，那么整个赠与合同存在的基础也随之丧失，赠与合同也失去了赖以存在的道德依据。[9]同时赠与合同是单务、无偿的合同，受赠人是单纯的获利方，如果允许受赠人在严重侵害赠与人或他的近亲属，不履行法定义务时，仍然享有赠与物的所有权，这不仅对赠与人不公平，使赠与人的积极性受打击，而且对整个社会风气会产生不良影响，会助长损人利己的社会风气。这与法律的基本价值理念是相背离的。
因此，通过以上分析，笔者认为将物权行为理论适用于已交付或登记赠与物的赠与合同关系中，不仅不利于保护赠与人的合法权益，而且有社会主流价值，不利于社会互助共济高尚道德情操的弘扬。笔者建议，在公正赠与合同的撤销过程中，可参照瑞士、荷兰等国建立的有因物权行为制度，来确认当事人的权利义务。《瑞士民法》第974条规定：“某物权的登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记。无法律原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当”[10]可见，瑞士民法把登记与原因行为相联系，原因行为无效，则登记行为也无效。在荷兰民法中也有同样的规定，关于物权的变动，荷兰会议员雅各.H。比克惠司教授指出，一项所有权的让渡凭借着指向转移所有权的一个协议。[11]从以上不难看出，瑞士、荷兰在物权变动中采用的是有因理论。将该理论适用于公正赠与合同中，赠与合同系赠与物交付或登记的原因，当该合同被赠与人撤销后，原因行为无效，则物权的变动行为交付或登记无效，赠与物的所有权不发生转移。则赠与人重新占有赠与物，拥有赠与物的所有权，这样不仅有利于保护赠与人，而且有利于保护国民感情。
四、善意取得制度在公证赠与合同撤销中的适用
在公证赠与合同中。受赠人取得标的物所有权后，将其转移给第三人。而赠与人撤销了赠与合同，那么该赠与[5]物该如何归属呢？对于善意第三人跟恶意第三人其法律后果是否相同呢？物权无因性理论是极度强调对受赠与人和第三人利益保护的，因此，在此理论背景下，无论是善意第三人还是恶意第三人，由于其已经取得该赠与物的所有权，所以赠与合同被撤销并不影响其继续合法占有该标的物。赠与人并不能重新取得赠与物。显然，如果是恶意第三人取得该赠与物，这对于维护赠与人的合法利益是十分不利的。与法律违背公平正义原则相违背。因此，笔者认为，要保护第三人，维护交易安全，完全可以用善意取得制度来代替物权无因行为。如王利明教授认为：“较之物权行为的无因性理论，善意取得制度不仅有助于保护善意第三人，而且其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，来决定是否对其进行保护，也能体会社会公平正义和诚信原则的要求”[12]梁慧星教授认为：“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以借助善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为的无因。”[13]因此，如果该第三人是恶意第三人，则，赠与人撤销赠与合同后，该赠与物应重新归还给赠与人。但如果是善意第三人呢？法律该如何平衡善意第三人与赠与人之间的利益呢？
笔者认为，在这种情况下，法律应该保护善意第三人的利益，其继续合法占有赠与物，而赠与人只能向受赠人行使不当得利请求权要求其返还转让赠与物的所得，减少赠与人的损失。之所以做这样的平衡，主要有以下两点理由：
首先，对善意第三人的保护关系到社会交易安全、稳定的保护，体现的是对社会整体交易利益的维护，而对赠与人的保护只是对个人的保护，如果在该种情形下，为保护赠与人的利益，将赠与物归还给赠与人所有，实际操作难度大，因为可能该赠与物已经流转多次，不[6]知所踪了。这对社会交易安全、稳定将是一种挑战。法律的主要任务是对社会利益 的重新分配，为了实现利益分配的最大化，在分配过程中，，总会有受益者跟受损者，“两利相权取其重，两害相权取其轻”保护社会交易安全远比保护个人利益来得重要。因此，在此种情况下应保护善意第三人的利益。
其次，善意取得制度是民法上的一项基本制度，善意取得要求出让人为非所有权人，而取得人须为善意。该制度的目的和功能是为了维护交易安全，促进物的流通。对社会经济的稳定和发展有重要的作用。在赠与合同中，受赠人取得赠与物的所有权，第三人依公示公信原则信赖受赠人有处分权人， 而与之交易，取得赠与物的所有权。该制度从表面看，似乎只是为了保护善意第三人，其实，该制度同样考虑了赠与人的意思。在赠与合同撤销前，受赠人占有赠与物完全符合赠与人的意思，至于受赠人如何处分赠与物，赠与人并不关心，善意取得保护的善意，是以尊重赠与人的意思为前提下进行的利益衡量，既考虑了意思自治，又考虑了交易安全。
综合上述，用有因物权行为理论解决公证赠与合同撤销的问题，既有利于保护赠与人合法权益，又可以避免受赠人非法获得赠与物，维护了社会的公平正义，弘扬社会高尚的道德情操；用善意取得制度解决赠与人与善意第三人的利益平衡问题，既有利于保护善意第三人，又可以维护社会交易秩序的稳定，促进社会经济的发展。因此，具有一定的可取性和可操作性。
注释：
[1]夏凤英，论赠与合同的撤销权[J] ，2003：（1）
[2]姚红，中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照[M]，北京：法律出版社，1999年
[3]姬新江、赵家琪，对赠与合同撤销的法律思考[J]，2004（6）
[4]姚红，中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照[M]，北京：法律出版社，1999年
[5]于海涌、丁南，民法物权[M]，广州：中山大学出版社，2002
[6]孙鹏 物权行为理论与不当得利[J]，现代法学，2003（3）
[7]田士永，物权行为理论研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2002
[8]张义华，物权法论[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2004
[9]赵俊劳，论赠与合同中赠与人的的法定撤销权[J]，2000（3）
[10]梁慧星，我国是否承认物权行为[J]，法学研究，1989（6）
[11]荷兰雅各.H.比克惠斯：《荷兰财产结构法的演进》。张晓军译。载梁慧星主编；《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第297―298页
[12]王利明，《物权行为若干问题探讨》[J]，中国法学，1997（3）
[13]梁慧星，民法学说判例与立法研究[M]，北京：中国政法大学出版社，1993年，第123页