论债权人派生诉讼制度及其实践

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[摘要] 利益相关者理论认为债权人与公司股东在公司治理中具有同等重要的地位，加强对债权人利益的保护已成为世界各国公司法的发展趋势。本文从债权人派生诉讼制度在我国建立的必要性及可行性两个角度论述了该制度利益相关者、代位权诉讼的理论基础，提出了鼓励债权人诉讼，同时防止恶意诉讼的建议，以期对制度完善有所裨益。

[关键词] 债权人派生诉讼 救济 平衡 利益相关者 代位权

现代公司法趋向于保护债权人的利益，我国新修订的《公司法》顺应国际潮流，设立了法人人格否认制度，明确了公司变更债务继承、公司减资担保等，但是这些制度对债权人的保护相比于公司法基石之有限责任制度对公司股东利益的保护以及信托或制度对公司经营者利益的保护是远远不够的，不能平衡股东、债权人与公司董事、高管的利益。与公司利益息息相关的债权人“游离”于一切损害公司利益的行为之外，却为公司财产即债权总担保的减少、并最终导致的公司资不抵债“埋单”。试问，债权人可否为救济权利，以自己的名义防止公司损失扩大而提前介入直接损害公司利益的不法行为呢？

一、债权人派生诉讼的必要性

传统公司法认为，董事或高管人员在管理公司事务中仅受股东会决议、公司章程及公司法的约束，仅对公司股东负勤勉与信义义务。董事或高管一旦违反上述义务对公司造成损害，仅公司及其股东可主张权利。这在我国公司法第148、152条董事勤勉与忠诚义务、股东派生诉讼制度中有类似规定。问题在于，若公司及股东就董事、高管损害公司利益的行为怠于或不能主张权利，公司利益相关者债权人可否提讼？日本学术界普遍认为，股东可以提起派生诉讼是由于公司在追究董事责任之际，其他董事及监事与该董事间存在着势力关系与友好关系，董事会和监事（会）追究该董事责任的可能性很小。公司内部这种友好关系及股东会运转不灵的问题是否会因为间接受害人是公司外部人债权人而有所缓和？显然只能是有过之而无不及。如公司控股股东与董事间关系密切，公司又不存在符合提起派生诉讼资格的中小股东，此时债权人作为外部人利益更易受损。基于此，建立债权人派生诉讼的必要性是不容置疑的。

英美法系加拿大商业公司法规定了债权人法定派生诉讼制度（Statutory Derivative Action）,该法第238、239条规定,公司任何关联人可向法院提出申请，要求准其代表公司或其附属法人团体提起或介入这些法人团体为当事人的诉讼;美国虽无债权人派生诉讼的规定,但公司治理的实务中,通过投保“董事和公司要员责任险”（D & O Liability Insurance）而减少有限责任制对债权人风险的“转嫁”,即赋予债权人对董事的直索权。大陆法系日本商法典第267条第5项规定，债权人可就公司合并无效对董事提起派生诉讼。意大利、比利时等国公司法规定,债权人可就董事未尽勤勉义务对其提讼。我国公司立法在该方面明显落后,债权人对董事的直接诉讼尚且无章可循，更何况派生诉讼。《若干问题规定(三)（意见稿）》(以下简称“意见稿”）就董事恶意处置公司财产、侵占法人财产、以欺诈手段骗取办理法人注销登记、未在法定期限内履行清算义务造成公司财产实际损失的行为,在公司解散时赋予债权人提讼的权利。但仍将债权人救济权利的赋予延至公司清算之时。况意见稿仅以能提案的形式关注债权人直接诉讼，与债权人派生诉讼制度立法无论立法阶段还是权利内容均相去甚远。

二、债权人派生诉讼制度在我国建立的可行性

派生诉讼（Derivative Action）是指公司的合法权益受他人侵害,而公司怠于或者客观上不能追究侵害人的责任时,符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益，依照法定程序,以自己的名义提讼的制度。其中“利害相关者”于法理抑或立法实践上,均应包括债权人。因此债权人派生诉讼是指债权人基于公司利益遭受侵害,而公司及股东怠于或不能提讼,为维护公司整体利益代表公司对致害人提起要求其停止致害或赔偿损失的一种特殊诉讼制度。在我国，债权人派生诉讼制度同样有其理论基础与实践“平台”。

1.理论基础

20世纪80年代在美国兴起的利益相关者理论（Stakeholder Theory）认为，包括股东在内的所有企业利益相关者都对企业的生存和发展注入了一定的专用性投资，同时分担了一定的企业经营风险，因此都是企业的所有者。既然利益相关者债权人同是公司所有者，就没有理由认为股东利益应受保护而债权人利益可任由经营者侵害。我国公司法已引入股东代表诉讼制度救济股东间接利益受损，一方面在实践中司法界已积累了一定的派生诉讼经验，另一方面利益相关者理论足以为债权人派生诉讼“正身”。

债权人派生诉讼虽起源于股东派生诉讼，但在民法与民事诉讼法理论中仍然可以得到诠释。比较债权人派生诉讼与民法债的保全之代位权诉讼可以发现，两者具有异曲同工之妙。(1)前者突破了传统公司法关于债权人除非依据与公司缔结的契约主张权利外，不得参与公司事务管理活动的理论；后者同样突破了传统合同法理论的合同相对性原则;(2)前者的诉因之一即公司利益遭受损害，公司及股东怠于提讼，此类似代位权行使前提之债务人怠于行使其对次债务人的到期债权;(3)公司债权人基于自身最终利益对致害人提起派生诉讼，类似于债权人为实现债权对次债务人提起的代位权诉讼;(4)传统的代位权制度遵循“入库规则”，即债权人主张权利所得应首先归入债务人名下，后与其他债权人依债的清偿规则受偿，该规则体现在债权人派生诉讼中，同样是所得归公司而非由债权人直接获得；第五，代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，诉讼费用由债务人承担。在民事诉讼法修订之前，公司作为实质上的原告在派生诉讼中仍为第三人。公司在通常情况下承担诉讼费用。

2.债权人派生诉讼制度的几点建议

公司利益虽同是股东利益与债权人利益实现的基础，但我国公司法仍有着强烈的“股东至上”色彩。一方面建议公司法将派生诉讼的原告资格扩至债权人，并鼓励债权人提起派生诉讼，另一方面为保障该制度的社会价值，防止滥诉，在制度上仍须设几重“关卡”。笔者力图为债权人派生诉讼制度之实现平衡公司与债权人利益的工具价值及作为最佳救济方式的目标“添砖加瓦”。

(1)鼓励债权人提起派生诉讼

债权人相对于公司股东而言，对公司事务关注较少，客观上在诉讼中举证困难，主观上缺乏提起派生诉讼的信心。因此，制度设计上相比于股东派生诉讼应更倾向于原告方。

①举证责任适当倒置。公司利益受侵害时，由外部人债权人举证公司及股东怠于提讼困难较大。如董事会决议、股东会决议等关乎决策者的经营管理态度与公司发展的重要文件均非债权人“唾手可得”。因此建议在被告为公司内部人员时，由其就未怠于提讼承担举证责任，实行举证责任倒置的规则。

②诉讼费用分担新规则。对债权人派生诉讼的诉讼费宜依照非财产权诉讼标准计算，不与诉讼标的金额挂钩，以减轻债权人的诉讼成本。若债权人提起派生诉讼出于善意，不论诉讼结果如何，公司均应负担诉讼中支出的合理费用。

③优先受偿权。提起派生诉讼表明债权人主张权利的积极态度，虽诉讼中合理的费用由公司承担，但债权人因派生诉讼的消极支出无法得到补偿，易致其他债权人滋生“搭便车”心理，最终导致债权人派生诉讼制度成为“美丽的花瓶”，徒有其名。因此建议立法在公司清算时，赋予曾提起派生诉讼的债权人在判决致害人赔偿金额的范围内优先受偿，以长债权人士气，彰显派生诉讼制度的功效。

(2)防止债权人恶意诉讼

①债权人提讼的资格。建议立法将该权利赋予债权确定且无担保权的债权人。依据破产法的相关规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人在债务人破产时可以就该特定财产优先受偿，因此其在债权人会议中的表决权受限。同理，派生诉讼的原告资格可以不赋予享有担保权的债权人，以弥补无保障债权人，减少公司可能面临大量、繁杂诉讼的困扰，节约司法资源。且债权人提起派生诉讼的前置程序是穷尽内部救济，即债权人应向公司董事会、监事会、股东提出书面请求，要求其以公司名义对被告提讼。若由于董事会受被告实质控制，监事会与董事会关系“暧昧”，控股股东同是公司董事等原因，公司及股东在一定合理期限内怠于提讼，债权人方可代表公司提讼。

②债权滞后实现或法定抵销。若债权人恶意或未为公司利益提起派生诉讼，诉讼费及其他相关费用由债权人负担，且公司清算时，该债权人的债权应滞后其他债权受偿，以示惩戒。因此给公司造成损失的，由债权人赔偿，可以在损失范围内与该债权人的债权数额实行法定抵消。

参考文献：

[1]陈宏辉著:《企业利益相关者的利益要求：理论与实践研究》，经济管理出版社，2004年3月第1版

[2]蔡文海校译:《加拿大重要商业公司法和证券法》，中国对外经济贸易出版社，1999年9月第1版

[3]罗伯塔・罗曼诺:《公司法基础》（英文版） 法律出版社2005年3月第1版

[4]胡滨曹顺明:《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载于《法学研究》，2004年第4期

[5]游劝荣主编:《公司法比较研究》，人民法院出版社，2005年4月第1版

[6]《公司解散时恶意赖帐，债权人可》，载于《上海证券报》，2007年1月31日，第A07版