自然法和人为正义

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［作者简介］

张国清，男，浙江大学公共管理学院教授，浙江大学求是特聘学者，博士生导师，哲学博士，主要从事政治哲学和国外马克思主义研究。

2014年2月浙江大学学报(人文社会科学版)

2013年8月24日，北京大学经济学教授张维迎在安徽合肥召开的“中国企业家夏季论坛”上发表了题为《天理与王法》的主题演讲，其内容以《理与法》为题刊登于2013年8月26日的《经济观察报》（第634期第41版，下面未注明的引文均出自该报）。演讲者把霍布斯、休谟、亚当•斯密、哈耶克等人全都纳入自然法传统之中，强调休谟《人性论》提出的三条自然法则的重要性，认为良知比法律更重要。张维迎教授说：“对法官来说，良知比法律更重要，没有良知的法官比不懂法律的法官更可怕。这是因为，一个法官只要有良知，即使不懂法律条文，他也不会做出违反正义的判决；相反，即使他懂法律，把法律条文背得滚瓜烂熟，如果他没有良知，正义就会荡然无存！”他表示：“最重要的是，政府制定的律法必须符合良知，符合天理！……法治不等于律法之治。法治首先是‘理治’(天理之治)。法律不符合天理，司法不讲良知，就不可能有真正的法治。无法无天不是一个好社会，有法无天也还不是一个好社会！”张维迎还特别提到：“霍布斯在《利维坦》一书中曾归纳出十九条自然法则，然后说：由于人们之中大部分都忙于养家糊口，其余的人则因过于疏忽而无法理解以上关于自然法的微妙推演。然后为了所有的人都无法找到借口起见，这些法则已被精简为一条简易的总则，甚至最平庸的人也能理解，这就是：己所不欲，勿施于人。这条总则说明，认识自然法所要办到的只是以下一条：换位思考，将心比心。即俗话讲的，公道不公道，打个颠倒。这也就是亚当•斯密讲的存在于每个人心目中的‘想象的、公正的旁观者’所做的情感判断，同样也是罗尔斯正义论的基本推理方法，甚至也可以说是亚里士多德正义论的推理方法。” 在那个演讲中，张维迎教授几乎把整个西方政治和法律思想史都归结为自然法的思想史，归结为一个总原则即“己所不欲，勿施于人”，并断定它是古今中外所有思想家都认同的普世的永恒的“天理”。张维迎在演讲中提到了孔子、耶稣、亚里士多德、霍布斯、洛克、休谟、亚当•斯密、康德和罗尔斯等人，认为他们心中都有一个共识，就是“己所不欲，勿施于人”。问题是，当所有这些人讲到“己所不欲，勿施于人”时，他们讲的是同一回事吗？

与张维迎的主张相反，笔者认为，现代社会是一个人造物。无论是在普通民众口中，还是在法官心里，天理都是一种主观的东西。良知是内化了的社会习惯，是一种因人而异的德性，是一种“主观的法”。人们可以用它从道德或道义上来评判事物，但法官不能用它进行司法审判。当笔者在十多年前提出“德性就是主观的法”这一命题时，表示“在一个法治正在全面推行的多元社会里，德治应当缓行”（张国清《译者序：德性就是主观的法》，见［美］罗尔斯《道德哲学史讲义》，张国清译，上海三联书店2003年版，第24页）。笔者想要强调的是，在司法实践中，法律工作者应全面理解法治，审慎处理法治和德治的关系。自然法属于良知或“主观的法”范畴，虽然人们会在自然法领域达成共识，但自然法不是人为法，不是实证法，不是真正意义上的法律。在现代社会的法律体系已经充分完善的情况下，用良知、自然法、社会习惯来处理社会争端，调节各种社会关系，其正当性和有效性是值得质疑的。

的确，自然法在西方政治和法律思想史上有一个悠久历史，但张维迎提出的“良知高于法律”、“法治首先是‘理治’（天理之治）”却是一些大胆的说法。其实，休谟在《人性论》里最为强调的不是“天理”或“自然法”，而是“人为的正义”或“人为法”。休谟明确区分了自然德性和人为德性，慈祥、慷慨、宽厚、清晰、对生命的爱恋、对儿女的怜惜属于自然德性，正义和忠实是人为德性(D.Hume, Treatise of Human Nature, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.417， 578)。自然法有其局限性，人的同情共感有其局限性，人的恻隐之心也有其局限性。而正义是对自然法的超越，正义在人为法中得到了更加具体的体现。罗尔斯是这样解读休谟正义理论的：“正义产生于人类的契约，那些契约意在补救由于我们的‘自私和有限的慷慨’所带来的不便。”(［美］罗尔斯《道德哲学史讲义》，同上，第79页)也许在小型社会里，自然法有其适用性，但在大型社会里，人不是按自然法行事的，而是按照人为法行事的。下面是罗尔斯对休谟的评论：“我认为，休谟是看到如下情况的第一个人：在一个小型社会里，自然约束力能够引领人们以正义的契约为荣。于是我们便拥有了关于契约的极其重要的进一步的特性：自我强制性和稳定性。于是我们可以说：在一个小型社会里，正义的契约通过自然约束力而具有自我强制性和稳定性；在一个大型社会里，在附加了正义感和道德感的情况下，它们具有相似的自我强制性和稳定性。” (［美］罗尔斯《道德哲学史讲义》，同上，第86页)可见，自然法和人为法各有其适用范围，前者适用于小社会，后者适用于大社会。后者附加了两个重要条件：“正义感和道德感”。为什么要加上这两个条件？因为人的恻隐之心、同情心和慷慨都是有限的。“正义感和道德感”将帮助人们克服那些有限性或局限性，克服“我们的‘自私和有限的慷慨’所带来的不便”。这里的“正义感和道德感”已经超越自然法，进入“人为正义”领域。

当然，张维迎等中国经济学家关注自然法的精神，关注社会契约论，为我们讨论中国法治和司法实践提供了真实的社会背景。笔者认为，现代法律是人为的，正义是人为的，是与人的自私本性相对的。休谟正义理论的主要贡献便在于认识到人的这种自私性和有限的慷慨是必须要克服的，克服的途径就是建立人为的正义的法律制度和其他基本社会制度。因此，张维迎从根本上误解了休谟的自然法理论，也误解了休谟的契约理论或正义理论。

笔者认为，张维迎的演讲还有一处明显问题：他以美国陪审团制度作为体现天理和良知的范例。他表示：“约翰•马歇尔被公认为是美国历史上最伟大的法官之一，但他在出任首法官之前根本就没有任何法律背景。这也是西方‘陪审团’制度的价值所在。陪审员都是没有受过法律专业训练的普通公民，他们的判决是基于良知而不是法律。”但是，张维迎的演讲不应当只到此为止。陪审团毕竟只是陪审团，其成员的确是来自社区的普通民众，他们可以对法律一无所知，他们只是凭着自己的良知或天理，对受到的具体案件中的当事人是否有罪进行投票表决，但他们的表决不是司法审判的全部。另外，马歇尔不懂法律只是一个例外，例外毕竟不是惯例。马歇尔可以不懂法律，但他的法官团队不可以如此。马歇尔不是一个人在审理案件，如果没有他背后的法官职业团队，不懂法律的马歇尔将寸步难行。因此，对法律无知的大法官并不值得骄傲。退一步讲，即使把那个制度应用到中国司法实践中来，由中国普通民众来判断张维迎为之鸣冤叫屈的中国企业家曾成杰这个案件，笔者相信，在充分了解这个案件的性质和原委之后，说“他是无辜的”陪审团成员肯定不会是多数。因而张维迎搞错了美国司法实践中的两个关键环节，一个是由可以是法盲、凭着良知判断的陪审团投票表决，另一个是法官的专业审判。法官包括美国法官绝不是凭天理或良知来审判案件的。

因此，张维迎的推理难以成立。无论在美国，还是在中国，在现代社会里，天理或良知起不到人为法那样的强制作用，因为它们只是“主观的法”。如果中国法官按照天理或良知来处理司法争端，将给中国司法实践带来更多的混乱。