略谈技术措施的法律地位和管理措施
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[摘 要]针对技术措施法律地位的界定问题，运用辩证推理和归纳推理的方法对其进行分析。确立技术措施作为版权保护的手段应当得到法律的充分肯定的地位，同时提出技术措施具有垄断性，给公众的合理使用和文化的传播带来了不便，从而辩证地得出某些技术措施不应受到保护的观点。技术措施是一把双刃剑，针对这一问题，提出了一套行之有效的管理程序，以期对技术措施加以管理，使其更人性化。
[关键词]技术措施 垄断 规避 合理使用
[分类号]G351.1
1 技术措施是版权保护的不二之选
数字作品在日常工作中应用范围的扩大，促使众多IT机构和版权组织在数字作品的开发上加大投入。显然，这些数字作品属于智力成果，满足受著作权法保护的作品的基本特征――独创性和可复制性，应该被纳入版权法的保护范围。计算机技术孕育网络作品的同时也给版权保护带来了极大的挑战。复制数字作品可以按照使用者的意思进行任意复制，复制过程简单，信息量损失几乎为零，呈现给读者的信息和应用功能与原件没有任何区别。著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、复制权、发行权等受到了前所未有的威胁。著作权法虽然在法律上保护著作权，但是其作用是有限的。首先，对于多数损害而言，事后救济手段无法弥补损失。例如计算机应用软件，一旦被破解并在计算机网络上蔓延，著作权人立马对该作品失去了控制。其次，网络上的侵权活动非常隐蔽，难以发现侵权人和获取侵权证据。再次，法律的救济手段存在滞后性，立法工作总是跟不上技术的发展。公力救济在数字作品版权保护中遇到前所未有的困难，著作权人不得不寻找法律以外的保护措施。
在这一背景下，技术保护措施作为捍卫著作权的手段应运而生。美国在1998年12月颁布的“千禧年数字版权法”(DMCA)第1201条将技术措施分为两类：一类是控制访问的技术措施；另一类是控制使用的技术措施。总的来说，目前技术措施包括以下几种：反复制设备，控制进入作品的技术措施，追踪系统，电子水印、数字签名和数字指纹技术，标准系统和电子版权管理系统。
技术措施保护了著作权人的合法权益，有效地阻止了侵权行为。技术措施作为法律以外的私力救济手段，是著作权保护的不二之选。
2 技术措施应当得到法律的保护
技术措施并非万能。技术筑起的壁垒，往往被新的技术攻破。不法分子通过开发解密工具破解技术措施，侵犯版权，单纯依靠私力救济显然不够。民法的价值在于它能以公权力广泛地保护民众的私权利。既然不能有效地保护合法权益，那就保护权利人采取的保护其权益的手段。在保护数字作品版权的活动中，在对数字作品直接保护面临困难的情况下，选择保护技术措施，严格禁止破坏和规避技术措施。这就是法律的生命力之所在。
反规避技术措施的立法已经在很多国际组织和国家出现。《世界知识产权组织版权公约》(WCT)第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施”。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条也作了类似规定。WCT和WPPT通过后，反规避技术措施的国内立法陆续出现。1998年，美国国会通过DMCA。日本、新加坡、澳大利亚、欧盟等也陆续增加了反规避技术措施的立法。我国于2001年修订的《著作权法》第47条第6项关于反规避技术措施作了原则性的规定未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，视为侵权并承担侵权责任、行政责任，触犯刑法的应当受到刑事法律的追究。法律、行政法规另有规定的除外。《信息网络传播权保护条例》第4条规定：任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。
3 何种技术措施不宜受法律保护
技术措施受法律保护最根本的原因在于技术措施保护了著作权。这包括两层意思：①从目的论的角度理解，技术措施的目的仅限于保护著作权；②从结果论的角度理解，能有效保护著作权的技术措施才能纳入保护范围。
3．1技术措施应严格限定在保护著作权目的范围内
技术措施从诞生之日起，其使命就是防止著作权被侵犯。但是，某些版权人有意无意地赋予其以攻击性。1997年北京江民新技术有限公司在KV300L++版杀毒软件中加入高智能化的“逻辑锁”程序。这一程序的运行机理是：在盗版者使用解密匙复制盗版盘并在计算机上运行时，其“逻辑锁”即可识别盗版盘，立即启动“逻辑锁”程序，锁死盗版者的电脑硬盘，迫使电脑停止工作，导致硬盘数据暂时无法使用。“逻辑锁”程序脱离了技术措施作为防御手段的本质属性，给他人造成了过分的不利影响。从立法例看，各国都否定了技术措施的攻击性。欧盟信息社会版权指令明确了技术措施的防御性质，第6(3)条规定技术措施的正常用途是用以“防止或限制”侵权行为。排除技术措施的攻击性有两个意义：①体现民法的公平对等原则。侵权人的设备被攻击而无法正常工作所造成的不利影响可能超过侵权行为本身的危害性，侵权人承担了过重的不利后果；②避免行政法、刑法上的责任。带有攻击性的技术措施可能造成计算机信息系统的不稳定和网络安全隐患等。行为人对于这种危害行为应承担行政责任，情节严重的还可能承担刑事责任。
民法规定了正当防卫的免责抗辩事由。正当防卫是指为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行的非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。有人认为，版权人采取技术措施对侵权人的非法侵害给予还击符合正当防卫的构成要素。这种认定是不当的。正当防卫有4个特征：①防卫的目的是保护自己或他人的合法利益或社会利益；②防卫的时间是侵害行为正在实施；③防卫的对象只能是加害人；④不应超过必要限度。对于前述案例，经考察发现：①侵权人复制作品并使用的时候处于侵权行为进行时，但是受到技术措施阻碍后，侵权行为停止，而技术措施的攻击行为仍然进行，不符合时间条件；②某些技术措施存在散播病毒、危害公共网络安全的隐患，其攻击的对象超过了侵权人本人；③著作权人无法预计技术措施的攻击行为会给对方造成多大的损失，技术措施的攻击行为按固定公式运行，不能像现实中那样进行判断取舍。因此，简单地将正当防卫作为技术措施攻击性的免责依据不符合客观事实。
3．2受法律保护的技术措施应该是有效的
各国立法都把技术措施的有效性作为技术措施受保护的基本条件。什么技术措施是有效的?WCT第11条和WPPT
第18条均对有效性作了原则性的要求。关于有效性，美国DMCA第1201(a)(3)(B)条规定，如果在正常运行中，需要版权所有人许可而使用某些信息或进行某些加工处理，才可接触作品，技术措施即为有效。DMCA从版权人和使用者的角度对有效性加以界定，认为技术措施只要能在一般条件下阻止普通用户的使用即应被认为有效，而不是依个别结果加以判断。笔者认为DMCA的规定比较合理，本文采纳此种界定。
4 技术措施的垄断性不容忽视
技术措施保护著作权值得肯定，但是其垄断性却不容忽视。版权法经过近两百年的发展构建了一个精致得体的利益平衡机制，如保护期制度、思想与表达二分法原则、合理使用、法定许可等。这些制度为版权法创设了一个公有领域，发挥了积极的作用。但是，刚刚诞生的技术措施相对于著作权法中的平衡体制却显得简单而原始，它侵犯了共有领域。
4．1技术措施使合理使用抗辩变得不现实
各国的立法都确立了为使用作品而避开技术措施的抗辩事由。美国DMCA第1201条规定了不应视为侵权行为的7种规避技术措施侵权的抗辩事由：①对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；②执法、情报或其它行政行为；③反向工程；④加密技术研究；⑤对未成年人的保护；⑥保护个人身份信息；⑦安全测试。《信息网络传播权保护条例》第12条也规定了4种抗辩事由：①为学校课堂教学或者科学研究；②不以营利为目的，通过信息网络向盲人提供已经发表的文字作品；③国家机关依照行政、司法程序执行公务，④在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
但是，这些规定缺乏可操作性。技术措施是高技术的代表，规避这些技术措施非常困难。对于控制访问的作品，公众根本不能了解作品的内容，更谈不上合理使用了。相比之下，传统作品都以固定的物质为载体，人们可以通过进入图书馆或书店获取。公众对技术措施进行破解需要消耗巨大的人力物力，所付出的代价比获取授权作品所支付的代价要多得多。目前并没有为公众创立基于合理使用目的使用经破解的作品的程序。从一定意义上讲，技术措施的使用架空了合理使用抗辩制度，使合理使用变成付费使用。
4．2技术措施阻碍了作品进入公众领域
我国著作权法第21条规定，自然人作品的发表权和使用权的保护期分别为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日。法人或其他组织的作品的发表权和使用权的保护期为50年，截止于作品发表后第50年的12月31日。但是，对于经技术措施处理的网络作品，由于其技术措施不为人所知，如果作者死亡后仍未为人所知，那么该作品就不能进入公众领域了。这既不利于公众的使用，也不利于人类文化的积累和传承。
5 将经技术措施保护的作品合理地纳入版权
法的管理规范中
如前所述，相比于发展了近两百年的著作权法律体系，技术措施具有很强的垄断性。著作权法确立的合理使用抗辩、思想表现二分法原则等在被技术措施保护的作品中都不能得到实现。如何创设合理使用经技术措施保护的作品的程序，使其纳入版权法的管理规范，需要我们进行创造性地思考。
传统著作权法对私权利和公权益的划分既保护了著作权，也兼顾了公众利益。但现阶段的技术措施仅限于简单的访问控制和阻碍使用。技术措施就像一把“锁”，笼统地将作品控制在版权人的匣子里。技术措施保护的应该是著作权，而不是物权。著作权与物权的区别在于，物权是绝对控制权，而著作权兼顾社会利益。著作权的行使包含了社会公序良俗的观念。但是，现阶段的技术水平尚不能区分对待著作权和物权，只能简单地通过对物的控制来保护著作权。技术措施缺乏著作权制度的柔韧性和包容性。
要求一项刚诞生的技术能像成熟的制度那样人性化是不现实的。我们应该在体制上创设一些程序来管理技术措施。目前，切实可行的办法是通过建立著作权集体管理机构集中管理技术措施和破解技术措施的方法并受理合理使用的申请。笔者试着对其程序进行了初步设计。
在管理技术措施和技术措施破解方法的活动中，著作权集体管理机构享有监督和保管职权。版权人在发行设有技术措施的作品之前，应当将技术措施连同有关说明材料提交著作权集体管理机构审查，申请人对其申请材料的真实性负责。说明材料不清的要求补充说明。申请经受理，著作权集体管理机构应当从目的合法性、有效性等角度进行审查，合格的予以批准，不合格的不予批准，并说明理由，同时可以提出纠正意见。著作权集体管理机构的审批应当在合理的时限内完成并送达申请人。作品经批准发行后，版权人应当及时提供破解技术措施的方法，著作权集体管理机构予以验证存档。著作权集体管理机构负有保存义务和保密义务。
在受理合理使用申请的活动中，著作权集体管理机构独立行使权力，依据自己的判断为申请人提供合理使用条件。申请人向著作权集体管理机构提交申请，应当交代本人的基本情况，并对使用对象、使用目的、使用范围、使用期限等情况予以说明，申请人对其申请材料的真实性负责。著作权集体管理机构对申请进行程序审查和必要的实质审查，符合要求的应当授予破解技术措施的方法或者直接提供破解版本，并告知相对人严格履行相关义务，必要时可以要求申请人提供担保。同时，著作权集体管理机构应将该授权情况及时通知版权人，并附随申请人申请材料复印件。版权人接到通知后可在合理长的一段时间内向著作权集体管理机构提出异议，由著作权集体管理机构做出决定。当事人对决定的合理性提出质疑的可以申请行政复议或提讼，对最终决定的合法性提出质疑的可申请行政复议或提起行政诉讼。著作权集体管理机构经合法程序授予申请人技术措施破解方法，而该申请人未遵守相关规定的，由该申请人承担法律责任，著作权集体管理机构被证明有过错的应该承担补充责任。
此外，对于那些已过保护期的作品，著作权集体管理机构应当及时公开破解技术措施的方法，或者自行破解并予以公开。
通过创设这些程序体制和组织机构，合理地管理经技术措施保护的版权作品，既保护了著作权，又保证了公众的合理使用权益。技术措施形成的这种过度保护机制给合理使用造成的压力得到了有效的缓解。