法律的微循环与法治
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摘要：法律规则在现实的生活过程中有一个向个体习惯(habit)转化的过程。这一转化的过程及其意义往往被法学理论界忽视。转化为个体习惯的法律规则由于获得了个体习惯的支撑而使得规则具有了强大的生命力，可以实现更加稳定的社会秩序。转化为个体习惯的法律规则看似被“遗忘”，实际上在更大程度上融入了个体心灵，更好地实现了规则之治。从这一标准判断，真正的法治并非“人人知晓法律，人人运用法律”，而恰恰是人们在人常生活中“遗忘”了自己在运用法律。“在遗忘中实现法治”是立法规范的最高准则。法治的实现需要个人习惯这一心灵和精神状态的支持。
中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2011)04-0089-04 收稿日期：201 1-03-26
一、法律规则向个体习惯(habit)的转化
法律经历了一个从不成文法到成文法，从个人互动形成社会习惯(custom)再到立法的过程。因而，社会习惯是立法的先驱，立法是社会习惯的结晶。这是人类社会法律生活图景的一方面，是法律由小群体向社会全体的宏观扩展，我们可以把这一过程叫做法律的宏观循环。那么另一方面呢?
如果说从个人互动形成社会习惯(custom)再到立法的过程是法律逐步走向抽象化、普遍化的宏观循环，那么法律规范在现实生活中重新起到指导个人行为作用的过程就是法律重新回到个体的微循环过程。这个过程是怎样发生的?这一过程对于法律有什么样的意义?对我们理解法律能够提供什么样的启迪?英国著名法学家尼尔・麦考密克(Neil MacCormick)对法律规则与习惯之间的互动关系进行的研究为我们理解法律规则和个体习惯之间的关系以及“法治”的概念提供了有益的启示，为我们开启了一个看待法律的新视角。
麦考密克以机动车驾驶规则为例来说明规则向个体习惯的转变过程。学习交通规则的过程是一个驾驶者必须要经过有意识的努力才能获得的过程。认知科学对特定的法律规则，如驾驶机动车的规则，向个体习惯的转化的过程进行了解释。在认知科学的观点看来：当我们还是初学者的时候，在十字路口见到红灯绝对是一个让初学者手忙脚乱的有意识的过程。每当见到红灯，初学者不得不有意识地踩刹车、换挡，同时还要注意交通信号灯和其他车辆与行人，还不得不经常提醒自己不要忘记了什么交通规则。在这种情况之下，初学者是很清楚这些行为实际上都是出于什么目的，其行为也是为了适应规则的存在而进行的。这是一个清醒的“知晓法律规则，应用法律规则”的过程。
但是，随着初学者驾驶技术的逐渐熟练，这些规则和技术逐渐地被内化在了一起并形成了一个在意识中越来越模糊的个体习惯(habit)。到达一定阶段之后，驾驶者的意识之中已经不再有关于交通规则的内容。驾驶者能意识得到的东西就是一组个体习惯性的反应了。作为一个熟练的驾驶者，通过十字路口时，见到红灯驾驶者的反应是踩刹车、换挡。这时在驾驶者的意识中已经没有意识到交通规则的存在了。真实生活中的驾驶机动车的个体能够有意识地考虑的则是那些很难被常习化的事情，例如路线选择等。部分驾驶者甚至可以在恍恍惚惚不知不觉中到达目的地。因此，麦考密克指出：熟练地获得技能的标志就是曾经是某种行为理由的规则消失了。这有点类似于维特根斯坦所说的翻过之后就不用的梯子。这个规则变习惯的过程的确更接近于我们真实生活中的真实过程。规则是学习技能的工具，一旦我们学会了技能，技能就变成了习惯，就超越了规则，但最终却更好地实现了规则。
这种个体习惯超越规则的现象并不罕见。当一个个体学会了下棋的时候，棋手在意识中思考的已经不是下棋的规则，而是棋局的策略和战术。这时，虽然棋手下棋时可能并没有考虑到下棋的规则，但他的每一步却都由于规则已经内化成了个体的习惯而与规则相符。因此，如果试图进行的是一种“现实的”社会学的分析的话，我们会发现，在“规则如何形成社会秩序”这一问题上，最后的结论并不一定会是人人知晓规则，应用规则并形成法律秩序；真实的过程可能是人类逐渐忽略规则，获得技能，并在此过程中“遗忘规则”，最终依靠个体习惯形成了秩序的过程。个体的习惯同样可以构成秩序的基础，并且是更稳定的基础。我们观察到的关于规则的有趣的社会事实恰恰是：当规则能够在社会生活中平滑流畅的运作时，规则根本就没有被想到，甚至被意识到。而当规则不得不一再被强调时，秩序的建立可能处于初级阶段，其效果不会那么令人满意。这就像只有刚刚开始学下棋的人才会不断地回忆规则，用规则检验自己和对方的每一步是否合乎规则，而这样的棋局很难会有什么精彩之作。
因此，(个体)习惯的作用和价值或许值得我们重新认真思考。正是对个体习惯的依赖可以使得我们免于对日常生活每天呈现给我们的无数的细节予以忽视，并使我们能够把我们有限的精力运用到真正需要思考和反思的地方。而这一点结论实际上和社会学家们作出的论断不谋而合。齐美尔就说过：城市生活中，如果对每一件事物都感到惊奇的话我们的生活就无法继续了。生活的必要性最终在大城市中造就了一种冷漠和习以为常的心态。而尼古拉斯・卢曼的法律社会学同样指出法律制度对于一再重复的社会场景的某种简略和压缩处理是必不可少的。
从这个角度来看，认为个体的习惯性的实践行为构成的秩序是以明确的法律规则为基础形成的在某种程度上来说是一种忽略掉了关键细节理论的抽象虚构。在现实生活中，某种由足够多的个体习惯支撑的社会实践行为运作良好的时候是不需要意识到规则的；而只有在作为其基础的规则被质疑和破坏时，人们才会意识到规则的存在。规则并不是不存在，但有效的规则在现实运作中其存在状态是一种与个体心理与意识紧密结合的超越了文字的复杂形态。
法律规则会向个体习惯转化这个微观过程的意义在于：它指出了法律规则秩序的实现并非只能依据每一个体知晓法律规则，运用法律规则这一路径。就现实生活中的个体而言，更大程度上，法律规则是被个体转化为个体习惯之后获得实现的。每一个个体知晓规则并运用规则固然可以建立秩序，但更大范围内更加稳固和更加平滑流畅的社会秩序却是一个隐于无形的背景，就像一个使用母语的人已经不再意识到使得语言交流得以可能的语法规则。规则隐没，交流却更加顺畅。这种秩序形成的基础是一个个体“遗忘”规则却实现了规则的过程，或者说，把社会规则转化为个体习惯(habit)的过程。法律规则和个体习惯并不是互相排斥的。法律规则和个体习惯之间是一个相互渗透转化的过程。真正的法治并不是人人成为了法律专家并在理性的计算之后去遵守这些规则的结果，而是人人把法律规则转化为了不假思索的个体习惯的结果，结果在“遗忘”法律规则的过程之中更大程度上实现了法律规则之治。建
立在下意识甚至无意识的个体习惯基础之上的法律规则会给予法律规则更大的支撑，使得法律拥有更大的力量。
规则可以向个体习惯转化这一点使得我们对法律规则与个体行动以及个体行动建构的社会秩序的理解可以超越简单的(法律)规则一(个体)行为一(社会)秩序这一简单的互动模式，而让我们看到现实社会秩序形成过程中“人”这一主体的力量和作用――尽管在很多情况下是无意识的。个体习惯是个体行动的影响因素甚至决定性因素这一点对于传统的法治观念也能够提供不少新的启迪。
毫无疑问，法律规则的存在是为了影响个体的行为并由个体行为的协调形成法律秩序。而当我们经过分析发现规则会在现实生活中内化为个体习惯并“取代”规则而具有更大的影响力的时候，我们应该认真考虑一下法律规则如何才能够拥有个体习惯潜移默化的巨大影响力。只有具有了个体习惯的影响力，法律之治才会具有更大的潜在的生命力。具有了个体习惯特征的法律规则才会具有更大的生命力，因为这些秩序不再仅仅是苍白的条文，它们是建立在人类的心灵之上的生活场景。这些“被遗忘”的规则在个体习惯中转化成了个体的潜意识状态，自然而然地导向规则建构的方向和秩序。这种潜意识的巨大力量使得一旦这种个体习惯被导向的方向和生活秩序被打乱，个体会迅速地作出反应并试图将这些扰动消除并恢复秩序。这是一种真正的心灵的规训，具有更加强大的自我修正能力。依赖个体习惯所创造的秩序更加具有生命力。麦考密克对个体习惯的反思同时是对过去法律实证主义的一种反思。法律实证主义总是强调个体理性作为法律秩序得以形成的基本前提，但对个体理性如何在现实生活中实现的过程却是一个空白的环节。以往的规则指导行为这一简单解释模式忽略掉了这一过程中许多真实而生动的细节。而麦考密克对规则向习惯转换这一事实的强调可以说正是对人类规则与秩序关系的一种现实角度的观察反思。这是麦考密克用现实主义方法视角对于法律实证主义理论的一个贡献。
二、法律必须被遗忘?――法律规则的理想标准
麦考密克对现实生活中的个体习惯与法律规则的互动的真实状况的揭示的意义是：他提醒我们法律规则并非始终以规则的形式被日常生活中的个体意识到，法律规则会在不断的使用过程中转化为个体的习惯。而在这种转化的过程中，法律规则会完全地融入个体社会实践中而被使用者“遗忘”。这一“被遗忘”的过程向我们展示了一种真正具有生命力的法律规则所应当具有品质。这一理想性的品质在一定程度上可以被概括为“法律应当被遗忘”。
这并不是一个主张法律虚无主义或者“无为之治”的主张。麦考密克只不过不再局限于简单的对规则无所不知的“法律理性人”无时无刻“知晓法律，运用法律”的抽象幻想，而是从一种现实主义的角度结合认知科学提醒人们注意现实生活中真正在进行实践的“人”的真实思维和存在状态，以及这种真实的生存状态可能会对法律的运作产生的影响。我们不得不承认，在人类的真实的生活状态中，人的确是“忘记”规则在生活的。在菜市场买一把青菜的时候，谁也不会想起这是一个缔结合同的复杂过程。我们只是“知道”在这个社会场景中其他人将会作何反应。这一过程是如此之自然以至于我们根本不会去想到法律规则的存在。这种“知道场景”的认知形态更接近于真实生活中的实际。我们不是记住一条一条的规则，而是记住在一个整体的场景中怎样作出反应才是适当的。对他人行动应当有怎样的期待是凝固在我们对与生活场景的记忆中。
需要注意的是。麦考密克提出的关于法律规则向个体习惯转化的问题并不是否定规则，相反，他提出这个问题的用意在于追问怎样使成文法律规则与个体心灵结合获得生命力。因为只有具有了个体习惯性的规则才能成为“活法”，具有真正的生命力，实现法律规则本身存在的目的。也只有具有了个体习惯性的法律规则才能圆融地与个体生活融为一体，才会使规则的使用者忘记自己是在使用规则，而规则意图塑造的秩序却在被“忘却”的地方得以实现。而要做到使立法规则具有习惯与生活的无缝连接，这需要的不仅仅是高超的立法技巧。更需要注意到并协调日常生活中的行动个体对法律规则以及法律规则的承认和接受。制定法律规则并不难，难的是如何让法律规则在现实生活中“活”下去。而历史的经验已经表明，如果离开了日常生活中行为实践者的行为与态度的支撑，离开了应当服从法律规则的共同社会意识和个体习惯，任何规则都有被架空和边缘化的可能。
关于规则怎样才能具有能够被承认和接受并能够具有被自觉执行的力量这一问题立法者尤其关心。法律社会学派的埃利希提出了“活法(livinglaw)”的概念，认为“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法”。提倡在立法上“必须考虑在其社会关系中的整个法律，同时也必须将法律条文置于社会场景之中”。哈耶克则赞扬英国的普通法制度的灵活性和它与习惯的密切关系。中国的立法实践工作经验则不遗余力地提倡“从群众中来，到群众中去”。这些观点和实践都是意识到了成文法律规则与社会实践习惯之间的差异与联系并试图使法律和习惯之间的这种间隙不会成为影响法律实行的障碍，并最终能够实现在法律中被“遗忘”的法律目标。
结语
对于中国法律理论与社会实践来说，法治的实现依靠公民形成遵守法律的个体习惯这一命题有着更加重要的理论和实践意义。这一命题提示我们法治不仅仅是规则之治，法治还有一个向个体习惯转化并获得个体习惯支撑的维度。这一点往往被忽视。从立法为中心的法律理论看来，法治的实现更多的必须要依靠民众对法律规范的了解和认知并应该将法律作为一个整体提升到“必须被信仰”的高度。而在当代中国，“法律信仰”论已经从一种似是而非的误解发展为一种思想体系，成为一种法律规则万能论。这一理论从逻辑推理上来说自然有其合理之处，如果每一个人都有着清晰的法律意识，知晓所有应当知晓的法律规则并在生活中时时刻刻依照法律规则的要求去生活，那么最完美的法律秩序就一定能够实现。然而这却只是一个“看上去很美”的理想假设。在这种视角下进行的法治事业对于现实生活中的个体的知性提出了太高的要求。作为个体，我们的精力有限，我们不可能每一秒钟都在思考规则。同样，没有人能够知晓所有的法律规则。在每一个人都不可能知道所有的法律规则的情况下，我们为什么还觉得应该服从我们其实并不知晓细节的法律。原因就在于，个体在习惯推动的日常生活中假定了整个社会法律体制的合法性。只要这个法律体制没有干扰到个人的日常生活，真实生活中的个人就不会去思考规则的合理性和支撑规则的法律体系的合法性问题。就像上文所说的驾驶者一样，只要不出交通意外，他是不会去思考规则的问题的。换句话说，对于现实生活中的个体来说，规则是在生活习惯中隐匿和被遗忘的。但正是因为规则在生活中被“遗忘”却完全地融入个人生活习惯使得法律规则具有了更强的生命力。对于由国家强制力保障的正式规则体系来说，这一点是值得立法者认真思考的问题。
当然，试图使法律具有个体习惯的影响力并不意味着法律规则只能永远跟在社会道德习惯和风俗之后，更不是一种无条件地认同民众的习惯的民粹主义。社会的改变同样需要民众习惯的改变。法律规则同样可以在长期的社会实践中逐步诱导形成个体习惯(habit)和社会习惯(custom)并构建出新的社会秩序。但无论如何，使法律规则获得个体习惯的支撑，使法律规则能够通过个体习惯融入个体的潜意识背景，在“遗忘法律中实现法治”是立法者实际上所能实现的最高成就。规则向个人习惯转变这一点也提醒我们法治绝不仅仅是立法及立法规则可以完成的事业，也是个体习惯形成和其他社会规则秩序共同建立的过程。