行政复议调解制度具体应用问题探讨
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《行政复议法实施条例》适应司法实践的需要，在行政复议审理中引入了调解制度，并对调解应遵循的原则、适用范围、调解书的效力等重要问题进行了规定。但在实践中，对于如何理解行政复议调解制度以及实施调解制度涉及的调解方式、程序等问题。尚有不同观点，有待进一步探讨。
一、设立行政复议调解制度的理论依据与适用范围
对于行政复议中能否进行调解的问题，争论一直比较大。在《行政复议法实施条例》出台之后。还有很多人不理解或者不能正确理解行政复议中的调解制度。这种不理解主要是出于两种认识。一种认为，行政权的自身性质决定了行政复议不适用调解制度。调解制度以双方当事人能够自由处分权力(利)为基础。而行政复议中作为被申请人的行政机关行使的行政权，来源于国家权力机关的委托，而并非行政机关本身所固有的权力。因此不能像处分私权一样。不受限制的随意处分。加之行政权的职权与职责相统一，非强制性的行政行为不能进入行政复议程序。另一种认为，行政复议调解的实际效果不尽如人意。由于一些行政复议机关受片面地追求高调解率、部门保护主义等因素影响，采取“和稀泥”式的调解方式，为达成调解协议，不惜放弃公平，使行政复议调解的效力受到质疑。
行政复议调解效果不尽如人意，并不是调解制度本身的问题，而是由违背调解规则和调解程序造成的，可以通过规范调解制度、加强对行政复议的监督予以解决。如何看待调解以自由处分权力(利)为基础和行政权不能自由处分的关系，才是认识能否在行政复议中适用调解制度的关键。不可否认，行政权具有不可随意处分和职责与职权相统一这两个特点，可以导致行政行为不能适用调解。但因此认为行政权完全不适用调解的观点也有失偏颇。这是因为。不可随意处分并不意味着不能处分，调解也并不必然导致职责的放弃。行政行为分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。对于羁束性行政行为而言，由于该行政行为受到法律的严格约束，行政机关没有自由主张的空间，因此也就不可能存在调解的余地。而对于自由裁量行政行为而言，在坚持公平、合理原则下。行政机关总有一定的裁量空间。这种自由裁量的空间，就是行政复议的调解空间。可以说，正是自由裁量权在各行政执法领域的广泛存在，为行政复议调解制度的建立提供了可能性。也可以说，行政复议调解制度的适用范围，就是行政机关在公平、合理原则下，可以自由行使裁量权的范围。
二、行政复议调解应遵循的原则
调解制度基于其本身固有的特点，在实施调解时应遵循以下几个原则。
(一)自愿原则
自愿是调解的基础。调解的全过程始终贯穿着各方当事人的自愿。调解就是在当事人自愿参加的前提下，在自愿处置可以自由处分的权利(力)的基础上达成的一致意见。而调解协议就是当事人就行政争议自愿达成的解决方式。行政复议调解中的自愿主要体现在四个方面：第一，启动调解程序自愿。调解的意思既可以由任意一方当事人提出，也可以由行政复议机关提出，但启动调解程序。则需要各方当事人的共同同意。第二，结束调解程序自愿。调解是各方当事人对权利(力)的自由处分，因此。在调解过程中，当任意一方当事人不愿再进行调解时，行政复议机关应终止调解程序。第三。权利(力)处分的自愿。调解的过程，就是行政复议机关作为中间人，通过向各方当事人提供正确信息，或者帮助各方当事人交换意见，促使当事人达成合意的过程。行政复议机关在调解中起沟通、协商、说服的作用，但并不能代替当事人处分权利(力)，也不能利用自身的优势，强迫当事人处分其权利(力)。第四，达成调解协议自愿。调解协议是当事人处分自己权利(力)的书面表示，调解协议书虽然由行政复议机关作出，但具体方案应征得各方当事人的完全同意。
(二)合理性原则
由于调解是对行使自由裁量权行为的调和，实质上是对该项自由裁量权的二次行使，因此，在调解过程中必然要遵循行政行为的合理性原则。行政复议调解中的合理性原则。主要表现为调解的结果与当事人的违法行为或者受到的损害相适应。具体的说就是：在行政补偿或者赔偿中，综合考虑行政机关对当事人实际造成的损害和可预期的利益损失确定补偿或者赔偿的数额，不能畸高或畸低：在行政处罚案件的调解中。综合衡量当事人违法的事实、性质、情节以及社会危害程度确定调解的结果，不能为了实现调解而不适当的减轻行政处罚。
(三)不涉及第三方利益原则
由于任何人都不能处分他人的权利和利益，因此，调解中当事人处分的权利(力)，应当仅限于自己有权处分的权利(力)。对于行政复议申请人而言。就是只能放弃、部分放弃自己有处分权的权利或者增加自己的义务：对于行政复议被申请人而言，就是避免对社会利益和公共利益产生不利影响：对于行政复议机关而言，就是在审查双方当事人达成的合意时，应当充分注意各方当事人处分权(利)力的界限。以避免争议双方达成损害公共利益、社会利益或者他人利益的调解协议。对于涉及其他公民、法人或其他组织合法权益的，调解过程需要涉及到的第三人参加：调解协议中涉及到第三人的部分，应当经第三人同意。
三、行政复议机关在调解中的地位和作用
在调解过程中，行政复议机关不可避免的会将其意志和影响渗透到调解的全部过程和最终结果。由于调解以当事人的自愿为基础。因此，行政复议机关需要将其意志和影响力限制在必要的范围，即只能是在当事人之间充当中立的召集者、主持者和推进者，为调解进行提供一个平等协商的平台。而不能作为纠纷的介入者，对当事人的行为进行评判，干涉当事人处分权利(力)。更不能将自己认为公平的解决方案强压给当事人。行政复议机关在调解中的这种地位，决定了行政复议机关在调解中的作用主要体现在以下几个方面：
(一)沟通、解释和缓解情绪。(1)在当事人之间进行有效沟通。行政复议中，当事人一般只掌握部分案件信息。其中，申请人往往非常了解案件的来龙去脉以及相关的背景情况，而被申请人往往全面掌握具体行政行为的法律依据和各种证据。进行调解时，行政复议机关需要在当事人之间沟通案情和证据使用情况，使各方当事人都能够全面掌握案件情况，实现信息对称。(2)向当事人做好解释工作。行政复议中，当事人特别是申请人。有时候会对法律、法规和行政机关的内部工作程序等问题不很了解，或者是对案件事实的理解有偏差。此时，行政复议机关就要向当事人解释法律、解释行政机关内部工作程序、解释规范性文件的情况和案件的实施情况。(3)缓解当事人的对抗、
排斥情绪。一方面由于对调解存在着误解和疑虑、担心调解能否公正的实现其权益，另一方面由于行政机关坚持认为具体行政行为并无不当，或者部分行政执法人员简单粗暴的执法方式引起了申请人的强烈抵触情绪，行政复议中，部分当事人会对调解存在排斥情绪，对对方当事人存在对抗情绪。此时。行政复议机关就需要疏导当事人的情绪，引导当事人理智的对待和解决行政争议。
(二)控制调解进程。调解过程中，各方当事人为争取最大的利益，一般会站在自己的立场上进行辩论，有时候甚至会纠缠个别的细枝末节问题反复提交证据或者重复进行陈述。此时，对当事人的行为不予控制。必然会导致调解无限制的延长。鉴于行政复议有严格的期限，并且效率也是调解中需要考虑的重要因素，因此，调解中就需要行政复议机关通过帮助当事人归纳争议的焦点和分歧、指导当事人集中地对争议问题提交诉辩理由和证据、限定当事人按时提交相关证据材料、对有关法律、政策作出解释等方式，有效地控制调解进程。在案件事实清楚、但当事人之间难以达成调解协议或者当事人主动要求行政复议机关提供调解协议，行政复议机关可以先行提出调解建议，供当事人参考。
(三)审查调解意见。虽然调解协议由行政复议机关最终制作，但该调解协议实际上仍是建立在各方当事人达成的调解意见的基础上。而当事人为了达成一致，有可能在调解意见中添加违法或者不当的内容。因此，在制作调解协议的过程中。特别是在当事人自行提出调解意见的情况下，行政复议机关应当按照合法、合理、不损害他人利益等调解原则，对调解意见的内容进行审查，即审查调解协议是否违反法律的禁止性规定、是否属于行政机关合理行使自由裁量权、是否损害了他人的合法权益。对于合法、合理的调解协议，行政复议机关可以根据双方的一致意见制作行政复议调解协议。
四、行政复议调解的方式选择
在行政争议的调解过程中，有两种调解方式可供选择。一种是“背对背”的调解方式，即在整个调解过程中，行政复议机关始终只与一方当事人进行单方面接触，而不同时召集各方当事人当面辩论和协商。另一种是当面调解方式。即虽然在调解过程中，行政复议机关可能会单方面接触一方当事人，但最终的调解协议。仍是在各方当事人共同在场的情况下，在就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论的基础上，由行政复议机关主持，经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。
实践中，行政复议机关更多地选择“背对背”的调解方式。这是因为：在“背对背”的调解过程中，通常只有行政复议机关掌握各方当事人的全部情况和案件的全部信息。在这种情况下，行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的因素，或者预示不实现调解可能对当事人产生的不利后果等，就可以促使各方当事人达成调解。与当面调解方式相比，“背对背”的调解虽然更容易实现调解的目的，促使当事人达成调解协议。但是，“背对背”调解的最大弊端，就是全部调解过程的不透明。这使得最终达成的调解协议，往往建立在当事人对案件事实、法律规定等片面了解之上，因此，最终达成的调解协议也极有可能不是当事人的最优选择。同时，与申请人相比，做出具体行政行为的机关无疑具有更大的讨价还价能力，因此，调解的结果往往不利于申请人。而一旦当事人全面了解案件情况之后。通常会认为行政机关存在欺骗行为，必然不会认同调解结果。而选择要么对已经生效的调解协议不予执行，要么以调解违反自愿原则为由继续提起行政诉讼。即使行政复议机关在调解过程中，已向各方当事人说明了案件的全部相关情况，但由于程序上的不透明。当事人特别是申请人。仍然会对调解结果持有较高的疑虑，从而影响到调解制度的社会认可度。
与“背对背”的调解方式相比，当面调解看起来似乎更难成功。但实际上。在行政复议中，绝大部分当事人都会理性地权衡各种利弊得失。因此，如果行政复议机关改变单纯依靠说服教育和利用行政威慑力进行调解的传统手段。充分了解当事人的利益需求，为当事人深入分析调解和行政复议决定的利弊、各种不同调解方案可能产生的结果、对当事人可能产生的影响、曾经的行政复议案例等。当事人自然会在物质利益和精神利益、眼前利益与长远利益、调解和做出行政复议决定之间。以及达到不同调解结果花费的金钱成本、时间成本、人力成本之间进行衡量，选择以最小的代价获取对自己最为有利的结果，这种调解方式的最大好处就在于，当事人因为对调解的程序参与较多、对案件的情况全面掌握，因此。会对调解结果十分认同，从而彻底解决行政争议。
五、行政复议调解的具体程序
在与私权利的冲突中，公权力具有先天的优势，不但在资源、信息等方面处于明显的强势，甚至会利用行政相对人对行政权的敬畏感，或者对行政机关将来采取报复性行政行为的预期，而对行政相对人造成巨大的心理压力，直至迫使其放弃行政复议权或其他实体权利。同时。由于行政复议机构尚不具有中立的地位，使得调解很容易成为规避行政复议正当程序的一种方式。为了避免上述情况影响调解公正的结果，就需要规范调解程序。
(一)调解机构和人员
根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构，具体负责行政复议事项。由于目前调解只是行政复议审理方式中的一项具体制度，是在行政复议受理之后启动的、可选择的审理程序，因此，行政复议机构理应成为调解机构。此外。考虑到行政复议人员通常是在受理行政复议案件时就已经确定，并且在调解过程中，已经深入地了解案件情况，在调解不成的情况下由其继续进行审理可以提高行政复议的效率。因此，可以由行政复议机构具体负责该案件的人员具体负责调解事项。
(二)调解的启动
调解程序的启动可以分为两种方式：一是由申请人或被申请人单方面或者共同以书面或者口头形式请求行政复议机关进行调解。在这种情况下。对口头提出的调解请求，行政复议机关应当记录在案，并由提出调解请求的申请人或者被申请人签名或者盖章。对于一方当事人提出调解请求的，行政复议机关在收到请求后。应当征求另一方当事人的意见，经明确表示同意后，可以启动调解程序：另一方当事人明确表示拒绝的，或者不做表示的，不能启动调解程序。二是由行政复议机关提出调解建议。行政复议机关在受理行政复议申请后，根据案件的具体情况，比如事实情况、法律适用情况等。认为符合《行政复议法实施条例》规定的调解条件的，可以向申请人和被申请人建议进行调解。调解建议应当说明各方
当事人的考虑时间，经当事人同意后，可以进行调解：超过调解建议的考虑时间当事人不做表示的，视为当事人拒绝接受调解。
(三)调解的时间
调解是行政复议案件的一种审理方式，因此，进行调解的时间应当在行政复议申请受理之后、行政复议决定做出之前进行。从理论上讲，在决定受理行政复议时就可以决定进行调解。但是考虑到在调解进行之前，行政复议机关应当全面掌握案情。因此，行政复议机关最好在全面了解案情之后启动调解程序；同时。由于调解存在失败的可能，因此，行政复议机关应当视案件的复杂、难易等不同情况，留出合理的时间，以备调解不成时转入正常的行政复议程序。考虑到目前绝大部分地方的行政复议决定书仍是按照机关办文方式。经层层审批后制发，是否终止行政复议调解的决定最好在行政复议到期前10～15日内决定，以留出充足的时间制作行政复议决定书和审批行政复议决定。
(四)调解的步骤
调解程序启动后，行政复议机关可以初步拟定调解方案，包括调解的方法，案件的重点、难点，解决问题的基本意见等等。在此基础上，行政复议机关可以分别与各方当事人进行沟通，以全面掌握案件情况，了解当事人对调解结果的期望和可以调解的程度。在与当事人初次进行沟通时，调解人员应当向当事人表明身份并告知其在调解中享有的权利和承担的义务。如要求调解人员回避的权利、进行陈述申辩和按时提交证据材料的权利、终止调解程序的权利、自行处分权利(力)的权利、提交真实的证据材料的义务、陈述真实事实的义务等等。当事人需要补充提交证据材料的，行政复议机关可以指定合理的期限。在全面了解案情的基础上，行政复议机关可以召集各方当事人当面进行协商。为了避免人为制造紧张、对抗的气氛。当面协商可以采取非正式的会谈形式。协商中各方面意见应当记入笔录，并由当事人或者其人签字、盖章。
(五)制作行政复议调解书
行政复议调解书可以包括以下内容：(1)当事人是自然人的，应注明当事人的姓名、住址：当事人是法人或者其他组织的，应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。(2)行政复议申请人提出的行政复议请求。(3)经查明的案件事实和支持案件事实的相应证据。由于调解结果并不以案件事实和各方责任分担为唯一依据。因此，调解书中的案件事实一般仅限于客观叙述，通常不必确定责任承担的问题。(4)调解结果。调解结果是调解书最核心的部分，其内容相对比较简单。只需要清晰、明确地写明当事人达成的各项合意，而不需要做过多说明。需要当事人履行一定义务的，还可以写明当事人履行义务的时间或者期限。(5)调解书的生效时间。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。(6)调解成立的时间、行政复议机关盖章、当事人签名或者盖章。
六、行政复议调解书的履行
行政复议调解书是根据当事人自愿达成的调解协议制作的，具有强制执行力。当事人不按约定履行义务时，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。对于做出具体行政行为的行政机关而言，履行义务的方式通常有三种：一是先撤销原具体行政行为，再根据行政复议调解书的内容重新作出具体行政行为。例如，双方当事人经调解，一致认为需要撤销现有的行政决定，并由行政机关重新调查后再作出具体行政行为的，行政机关可以先行撤销原具体行政行为，再根据调查结果重新作出具体行政行为。二是重新作出具体行政行为的同时，宣布撤销原具体行政行为。例如，在行政处罚案件中，当事人经调解。一致认可了降低后的罚款数额。为履行行政复议调解书，行政机关需要重新制作行政处罚决定书，并在该决定书中宣布撤销原行政处罚决定。三是仅撤销原具体行政行为。例如，对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，《行政处罚法》规定不予行政处罚。但如果双方当事人对该违反行为是否轻微并及时纠正存在争议，经调解一致认为该违法行为的情节符合《行政处罚法》的规定。不应予以行政处罚。做出原具体行政行为的行政机关就只需要撤销原行政处罚决定书。
(作者单位：国家工商总局法规司)