秩序自由主义视野下营业自由初探

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[摘要] 本文以基本经济自由之一的营业自由为研究对象，运用法哲学的研究方法探讨了秩序自由主义背景下营业自由的内容及其法律保护。我们认为，营业自由必须得到有效的保护才能促进经济和谐发展。

[关键词] 经济自由 营业自由 法律限制

社会主义市场经济的发展离不开对经济个体基本经济权利和经济自由的保护，离不开维护经济个体基本经济权利和经济自由的法律机制，市场经济的发展需要法治来保障。本文就基本经济自由之一的营业自由的理论背景、内容，以及法律保障机制进行探讨。

一、作为营业自由理论背景的秩序自由主义探讨

20世纪30年代之后，由于国家对经济的过度干预,导致赤字猛增,通货膨胀,同时又存在大量的失业,经济陷入低迷状态。人们这才认识到原来“市场失灵”存在的同时,也存在“政府失效”，面对滞胀,经济自由主义又活跃起来。在德国，弗莱堡学派应运而生，弗莱堡学派是以秩序(ordo)观念为中心的自由主义。弗莱堡学派的核心主张有两个，一是个体的经济自由必须是法律秩序之下的自由，这与古典自由主义思想不同。二是在国家与经济的关系上，国家的职能应仅仅限于经济秩序的建立，而不得“调控”或者说干涉经济过程，这与古典自由主义相似。

秩序自由主义学说在处理国家与经济的关系上，这种被称为“新自由主义”的经济学说与古典自由主义经济学的共同点在于，二者都主张国家对经济的“有限”作用，即国家的职能仅限于保障国家的对外安全和内部秩序的建立；而在（私人）经济领域，该学说则主张国家应让位于市场力量的自我角逐。为此，秩序自由主义学派的另一创始人欧肯认为“国家的政治性的经济活动应局限于对经济的秩序形式的塑造，而不在于对经济过程的调控” 。

德国法学家伯姆在上述的《经济的秩序》丛书首卷上发表的第一篇文章就直接以“作为历史任务与法律造化的经济秩序”作为标题，这篇文章为秩序自由主义奠定了基础。该文指出，“当自由与秩序之间出现冲突时，秩序具有绝对的优先性，因为自由市场经济的法也仅在秩序的范围内承认自由”。这就表明，秩序自由主义眼中的自由始终是法律秩序之下的自由。但是我们也可以看出，秩序自由主义仍然是一种自由主义思想。

因此，笔者认为，作为基本经济自由的营业自由也不是无限制的自由，但是值得注意的是，营业自由不能任意地受到限制，不能任意地受到不合理的干预，经济自由才是市场经济的核心价值取向。

二、营业自由之内容

营业自由是经济自由的重要组成部分。所谓经济自由就是个体的自由在经济生活中的体现，主要包括职业自由、营业自由和相关的迁徙自由等内容，它是相对于个体的政治自由、社会自由和文化自由而言的，同属于个体基本自由的构成部分。

何为法律意义上的营业（Gewerbe）？对此并没有统一的定义。总的来说，法律意义上的营业与职业一样应具备长期性和合法性特征。除此之外，营业还具有盈利性特征。因此可以这样理解，营业概念与企业（Unternehmen）概念存在着很大的关联。正因为如此，德国学者在探讨职业自由和营业自由时，也使用企业自由（Unternehmensfreiheit）概念。不过，德国联邦和学术界一致认为，营业自由或者说企业自由并非是与职业自由并列的自由种类，而是派生于职业自由。

营业自由的基本含义是经济个体有根据自己的意愿设立并经营企业或者从事合法的自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由或者拒绝从事自己不愿意的个体职业的自由。其中，设立个体企业是个体经营企业或者从事自由职业的前提，而经营个体企业或者从事自由职业则是其主要内容。

营业自由是个体经济自由的十分重要的组成部分。德国《基本法》为此区分了个体的职业自由（Berufsfreiheit）和营业自由权(Gewerbefreiheit)两种不同的权利。而在个体自由中，“设立自由”（freedom of establishment）或者说“开业自由”则是个体自由的重要组成部分。所谓设立自由是指个体或者企业有在欧洲共同体成员国的任何一个国家设立企业的自由。

因此，笔者认为，营业自由是经济个体最重要的经济自由之一。营业自由包括积极的营业自由，也包括了消极的营业自由。营业自由是一项重要的宪法权利，营业自由的重要功能是从宪法上确保营业自由不受到非法的干预。

三、营业自由的法律限制

个体的营业自由与个体的职业自由一样同时受到宪法和法律、政策的一定限制，这种限制的正当性在于社会公共利益。其宪法依据就在于宪法第51条对个体自由的原则性限制。对个体营业自由的限制表现在法律和法规当中，就是政府依法对个体营业自由的行政管制。政府对个体营业自由的管制主要体现在对营业地点和营业时间的限制两个方面。

对营业地点的限制的正当性在于，考虑到某些营业对个体和社会的不良影响，从而限制个体的某些营业活动的开设地点。营业活动对个体和社会的不良影响体现在两个方面，一是某些营业活动对其他人的基本生活和休息的不利影响，这一类影响往往是一些物理上的影响，营业活动对个体社会的另一类不良影响就是精神污染。因此，有些可能对未成年人或者其他的群体带来不良的精神影响的营业活动也将受到开业地点的限制。但是，除一些城市已经出台了有关的管制办法外，对于基于营业活动所造成的精神污染的限制而对开业地点的限制的全国性的立法至今都还是一个空白。这显然是对市场经济下的营业自由的误解。其次，同样出于对他人自由和社会公共利益的考虑，对个体的营业自由也应当有营业时间的限制。

因此，笔者认为，营业自由并不是毫无限制的绝对自由，但是也要注意的是，对营业自由的限制必须具有合理性和合法性，前述营业自由在宪法上有重要的地位，因此，对营业自由的限制最好以法律规定为之，以防止行政行为对经济自由不合理之限制。

参考文献：

[1]吴越:《经济宪法学导论》.法律出版社，2007年

[2][德]施利斯基喻文光译:《经济公法》.法律出版社，2006年

[3][美]布坎南等,冯克利等译:《经济学》.中国社会科学出版社，2004年

[4] 吴中南:《国家干预与经济自由――兼论弗莱堡学派的理论与政策》.载《社会科学》,2004年第2期